Con sentenza n. 4502 del 2024, il Consiglio di Stato è intervenuto sul tema dell’obbligo degli operatori economici di specificare, all’interno dell’offerta tecnica, i costi della manodopera e agli oneri di sicurezza.
Nel caso concreto, un’impresa era stata esclusa da una procedura di gara avente ad oggetto “contact center di assistenza al cittadino in materia di fondi di solidarietà, di fondi di garanzia e altri servizi istituzionali” per non aver espressamente indicato, all’interno dell’offerta tecnica, il costo della manodopera e gli oneri per la sicurezza.
L’operatore economico ha censurato il provvedimento di esclusione, poiché dalla lex specialis non prevedeva l’obbligo di specificare tali voci di costo e, inoltre, riteneva che l’attività oggetto del bando rientrasse nella categoria delle prestazioni d’opera professionale, per cui è impossibile individuare il costo orario.
Tanto il giudice di prime cure, quanto il Consiglio di Stato, come vedremo, hanno ritenuto non condivisibili le censure mosse dall’impresa.
Per quanto riguarda la natura dell’attività, il Consiglio di Stato ha chiarito che “i servizi di natura intellettuale sono, dunque, quelli che, da un lato, richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse (a prescindere dal luogo in cui tali prestazioni devono essere svolte), dall’altro non si sostanziano nella esecuzione di attività ripetitive e di meri compiti standardizzati, che non richiedono cioè l’elaborazione di soluzioni personalizzate per ciascun utente del servizio.” In questa categoria non rientravano i servizi di contact center per l’assistenza ai cittadini, dunque l’impresa avrebbe potuto determinare il costo della manodopera senza difficoltà alcuna.
Il secondo motivo d’appello atteneva alla mancata previsione all’interno del bando di un obbligo di specificare le voci di costo relativamente alla manodopera e agli oneri di sicurezza.
Il Collegio non ha ritenuto fondato neanche questo secondo profilo di doglianza, poichè “con orientamento consolidato che il Collegio intende qui confermare, che l’omessa indicazione, in tal senso, nel corpo della lex specialis appare priva di rilievo affidante, in ragione della attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa del Codice, che deve senz’altro postularsi ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico (Cons. Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2839; in tal senso anche Cons. Stato 4806/2020 cit.). “
In tal senso, l’automatismo dell’esclusione in caso di omessa indicazione dei costi inerenti al personale a agli oneri di sicurezza è ritenuto coerente anche con il diritto europeo.
Al riguardo, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha statuito che “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione” (C. Giust. UE, sez. IX, 2 maggio 2019 C-309/18).
Con un terzo motivo l’appellante ha lamentato la scarsa chiarezza del bando di gara e la natura fuorviante della modulistica messa a disposizione dalla stazione appaltante, che aveva impedito anche ad altri operatori (4 su 5 partecipanti) di specificare le voci di costo.
Il Consiglio di Stato ha condiviso questa doglianza, ritenendo che i moduli predisposti dalla stazione appaltante fossero oggettivamente fuorvianti e rendessero materialmente impossibile la specificazione dei costi, rendendo perciò necessario un soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione.
“Di conseguenza, sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione dei costi della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione.”
Ciò significa che, laddove l’errore commesso dagli operatori economici sia dipeso in parte dalla stazione appaltante, la regola della immediata esclusione deve essere mitigata anche in virtù del principio di buona fede cui devono ispirarsi i rapporti tra la pubblica amministrazione e gli operatori economici (oggi previsto dall’art. 5, comma 1, d.lgs. 36/2023).
Dunque, in casi come quello all’attenzione del Consiglio di Stato, “in applicazione dei principi generali di tutela dell’affidamento e di massima partecipazione alla gara, di trasparenza e proporzionalità, deve essere consentito all’operatore economico, a salvaguardia della buone fede dei concorrenti e in via di eccezione alla regola della esclusione automatica, di sanare la propria posizione e regolarizzare l’offerta mediante attivazione del potere di soccorso istruttorio della Stazione appaltante, ottemperando agli obblighi previsti dalla legge in materia entro un termine stabilito dalla amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. Giust. Amm., 31 marzo 2021, n. 278; id. 7 gennaio 2020, n. 19).”
