Con sentenza n. 155/2024, il TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I ha fornito utili indicazioni in materia di concessioni sottosoglia e proroga dei contratti già in essere.
Nel caso concreto, l’impresa ricorrente, precedentemente concessionaria di un servizio, ha censurato la scelta dell’amministrazione di procedere ad un affidamento diretto del servizio anziché a una procedura ad evidenza pubblica, ovvero alla procedura prevista all’interno dell’art. 187 d.lgs. 36/2023; in secondo luogo, l’operatore economico ha ritenuto illegittimo l’operato della Stazione appaltante anche per via del mancato ricorso alla “proroga” del contratto nelle more della predisposizione di una procedura di selezione maggiormente competitiva.
Sulla mancata concessione della proroga tecnica.
La disciplina della proroga ha subito una parziale modifica (in aggiunta) nel passaggio dal vecchio al nuovo codice.
Il previgente art. 106 d.lgs. 50/2016 prevedeva, in tema di “modifica di contratti durante il periodo di efficacia”, al comma 11, che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
Il nuovo codice dei contratti, affianco alla predetta ipotesi di proroga (art. 120, comma 10, d.lgs. 36/2023), ha previsto che “in casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto”.
Nonostante le due tipologie di proroga abbiano presupposti differenti, entrambe condividono il carattere dell‘eccezionalità, in quanto si tratta pur sempre di ipotesi derogatorie ai principi della concorrenza, della massima partecipazione, di parità di trattamento e trasparenza, di cui avvalersi solo quando sia necessario assicurare la continuità del servizio.
“Secondo il consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, poi, la c.d. proroga tecnica non può essere considerata un diritto dell’operatore uscente, né comunque un’opzione che l’Amministrazione è tenuta a reputare preferibile rispetto all’affidamento in via di urgenza al nuovo operatore (v. T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 16 ottobre 2023 n. 281; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 15 febbraio 2022 n. 467; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 7 ottobre 2019 n. 11594).”
la conseguenza necessaria di quanto detto è l’inesistenza di un diritto dell’operatore economico di richiedere il ricorso alla proroga tecnica del contratto e, dunque, l’impossibilità di censurare la scelta della stazione appaltante di selezione un nuovo contraente senza mantenere in vita, medio tempore, il contratto con l’impresa uscente.
Sul mancato ricorso alla procedura ad evidenza pubblica e sull’illegittimità dell’affidamento diretto ex art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
Il codice degli appalti prevede procedure di selezione diversificate a seconda del valore dell’appalto o della concessione, con regole meno stringenti quando l’importo della commessa pubblica non superi determinate soglie.
In particolare, la Parte I del Libro II del codice appalti del 2023 stabilisce che, per gli appalti dal valore inferiore alle soglie di cui all’art. 14 è possibile selezionare il contraente privato mediante affidamento diretto o procedura negoziata senza bando; con specifico riguardo alle concessioni sotto soglia, invece, l’art. 187 (all’interno del Libro IV dedicato al partenariato pubblico-privato e concessioni) stabilisce che “l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo II.”.
È evidente, dunque, che l’operato della stazione appaltante, nel caso sottoposto al sindacato del T.A.R. Emilia-Romagna, fosse in contrasto con il dettato normativo.
Infatti, la P.A. Ha proceduto ad affidare il servizio, nonostante si trattasse di una concessione di servizi attratta nell’orbita dell’art. 187 d.lgs. 36/2023; occorre, altresì, sottolineare che il modulo procedimentale adoperato dall’amministrazione (affidamento diretto) offre minori garanzie in termini di rispetto della concorrenza e del principio di massima partecipazione, rispetto alla procedura negoziata disciplinata dal predetto articolo 187, il quale richiede la consultazione di almeno 10 operatori economici.
Nel caso concreto, l’impresa ricorrente, precedentemente concessionaria di un servizio, ha censurato la scelta dell’amministrazione di procedere ad un affidamento diretto del servizio anziché a una procedura ad evidenza pubblica, ovvero alla procedura prevista all’interno dell’art. 187 d.lgs. 36/2023; in secondo luogo, l’operatore economico ha ritenuto illegittimo l’operato della Stazione appaltante anche per via del mancato ricorso alla “proroga” del contratto nelle more della predisposizione di una procedura di selezione maggiormente competitiva.
Sulla mancata concessione della proroga tecnica.
La disciplina della proroga ha subito una parziale modifica (in aggiunta) nel passaggio dal vecchio al nuovo codice.
Il previgente art. 106 d.lgs. 50/2016 prevedeva, in tema di “modifica di contratti durante il periodo di efficacia”, al comma 11, che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
Il nuovo codice dei contratti, affianco alla predetta ipotesi di proroga (art. 120, comma 10, d.lgs. 36/2023), ha previsto che “in casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto”.
Nonostante le due tipologie di proroga abbiano presupposti differenti, entrambe condividono il carattere dell‘eccezionalità, in quanto si tratta pur sempre di ipotesi derogatorie ai principi della concorrenza, della massima partecipazione, di parità di trattamento e trasparenza, di cui avvalersi solo quando sia necessario assicurare la continuità del servizio.
“Secondo il consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, poi, la c.d. proroga tecnica non può essere considerata un diritto dell’operatore uscente, né comunque un’opzione che l’Amministrazione è tenuta a reputare preferibile rispetto all’affidamento in via di urgenza al nuovo operatore (v. T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 16 ottobre 2023 n. 281; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 15 febbraio 2022 n. 467; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 7 ottobre 2019 n. 11594).”
la conseguenza necessaria di quanto detto è l’inesistenza di un diritto dell’operatore economico di richiedere il ricorso alla proroga tecnica del contratto e, dunque, l’impossibilità di censurare la scelta della stazione appaltante di selezione un nuovo contraente senza mantenere in vita, medio tempore, il contratto con l’impresa uscente.
Sul mancato ricorso alla procedura ad evidenza pubblica e sull’illegittimità dell’affidamento diretto ex art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
Il codice degli appalti prevede procedure di selezione diversificate a seconda del valore dell’appalto o della concessione, con regole meno stringenti quando l’importo della commessa pubblica non superi determinate soglie.
In particolare, la Parte I del Libro II del codice appalti del 2023 stabilisce che, per gli appalti dal valore inferiore alle soglie di cui all’art. 14 è possibile selezionare il contraente privato mediante affidamento diretto o procedura negoziata senza bando; con specifico riguardo alle concessioni sotto soglia, invece, l’art. 187 (all’interno del Libro IV dedicato al partenariato pubblico-privato e concessioni) stabilisce che “l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo II.”.
È evidente, dunque, che l’operato della stazione appaltante, nel caso sottoposto al sindacato del T.A.R. Emilia-Romagna, fosse in contrasto con il dettato normativo.
Infatti, la P.A. Ha proceduto ad affidare il servizio, nonostante si trattasse di una concessione di servizi attratta nell’orbita dell’art. 187 d.lgs. 36/2023; occorre, altresì, sottolineare che il modulo procedimentale adoperato dall’amministrazione (affidamento diretto) offre minori garanzie in termini di rispetto della concorrenza e del principio di massima partecipazione, rispetto alla procedura negoziata disciplinata dal predetto articolo 187, il quale richiede la consultazione di almeno 10 operatori economici.
