Di recente è stato posto al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti il seguente quesito:
“ Visto l’art. 18 del D. Lgs 36/2023…Si chiede se resta comunque in capo alla stazione appaltante la decisione in ordine alla forma di stipula o se l’art. 18 impone in via perentoria lo scambio di lettere nel caso delle procedure negoziate senza che residui alcun margine di autonomia di scelta da parte dell’Ente”.
Per chiarezza, occorre ricordare che l’articolo 18 del d.lgs. 36/2023 stabilisce che i contratti pubblici devono essere stipulati in forma pubblica amministrativa con atto pubblico notarile ovvero mediante scrittura privata; invece, nel caso di procedure negoziate o contratti sotto soglia prevede la conclusione mediante corrispondenza.
Il Ministero, dunque, è stato chiamato a chiarire la natura tassativa o meno della previsione contenuta al predetto articolo 18, al fine di comprendere se la Stazione appaltante conservi un margine di discrezionalità nella scelta delle modalità di conclusione dei contratti sotto soglia ovvero se sia obbligata a munirsi di un regolamento interno in cui siano specificati i criteri per selezionare la forma contrattuale da adottare.
Con Parere 2632/2024, il Ministero ha chiarito che l’articolo 18 deve essere interpretato alla luce dei principi sanciti all’interno del primo Libro del Codice dei contratti pubblici, ossia del principio del risultato e di quello della fiducia nell’azione della pubblica amministrazione.
In particolare, il principio della fiducia esprime l’interesse sotteso al Codice di garantire la tempestiva conclusione dei contratti pubblici; il principio della fiducia valorizza l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici.
Dunque, la stazione appaltante è libera di scegliere le modalità di conclusione del contratto, a seconda delle caratteristiche di quest’ultimo, del suo oggetto e delle specifiche esigenze emerse in seno alla procedura di affidamento.
L’adozione di un regolamento interno – in cui siano specificati i criteri per la selezione della forma contrattuale più adeguata – rimane una mera facoltà,
Difatti, il Mit ha stabilito che “Resta ferma la facoltà della stazione appaltante, in base al proprio ordinamento (regolamento, n.d.r.), di predeterminare i criteri sulla cui base operare tale scelta”.
Nello specifico, ritiene il Mit, spetta al Dirigente competente individuare la forma di stipulazione più idonea all’oggetto del contratto.
Peraltro, dalla lettura congiunta dell’articolo 18, comma 1, d.lgs. 36/2023 e dell’articolo 6, comma 2, lett. b) dell’allegato I.2 (a mente del quale spetta al Rup scegliere la tipologia di contratto da stipulare) emerge che sia il Responsabile unico del procedimento a dover collaborare con il Dirigente, proponendogli il modulo negoziale da adottare al fine di concludere il contratto pubblico.
