Segnaliamo una recente sentenza del Consiglio di Stato – la n. 6944/2024 – in materia di raggruppamenti partecipanti a una procedura ad evidenza pubblica.
Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, un raggruppamento di imprese aggiudicatario della commessa era stato successivamente escluso dalla procedura per gravi violazioni fiscali definitivamente accertate a carico di una delle mandanti.
Il raggruppamento, dunque, si è determinato a impugnare il provvedimento di esclusione ritenendolo illegittimo, lamentando il mancato riconoscimento da parte della Stazione Appaltante della possibilità di sostituire l’impresa responsabile delle gravi violazioni, in ossequio a quanto stabilito dall’articolo 97, comma 2, d.lgs. 36/2023.
Il Consiglio di Stato ha disatteso la ricostruzione della ricorrente, chiarendo che l’articolo 97, comma 2, del Codice Appalti ammette la sostituzione del partecipante al raggruppamento a determinate condizioni, che nel caso concreto non erano state rispettate.
La predetta norma, infatti, fa esplicito riferimento all’ipotesi in cui le gravi violazioni sussistano prima della presentazione dell’offerta e richiede che il Consorzio, contestualmente alla presentazione della propria offerta, segnali all’Amministrazione l’esistenza della causa escludente e comunichi le eventuali misure di self cleaning adottate.
Nel caso concreto, il raggruppamento non aveva segnalato alcunché, pur trovandosi – astrattamente – nella condizione di poter conoscere dell’esistenza di una causa di esclusione automatica a carico di uno dei membri.
Occorre precisare che la giurisprudenza domestica e quella euro-unitaria hanno riconosciuto la possibilità di sostituire un membro del raggruppamento (ma lo stesso vale per i consorzi e anche in caso di avvalimento) carente di un requisito di partecipazione, a condizione che l’ignoranza circa l’esistenza della causa di esclusione non dipenda da colpa.
In altri termini, perché possa trovare applicazione lo strumento sanante della sostituzione occorre che il raggruppamento dimostri di aver tenuto un comportamento diligente e che ciononostante sia rimasto all’oscuro della causa di esclusione.
Nel caso concreto, il raggruppamento non ha dimostrato cause oggettive che gli avrebbero impedito di avvedersi della condizione fiscale di una delle imprese mandanti.
Alla luce di ciò, il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità del provvedimento di esclusione, negando al raggruppamento la possibilità di avvalersi della sostituzione.
Per il Collegio, infatti, dal principio di auto-responsabilità che grava in capo a ciascun operatore deriva che “il raggruppamento non può farsi scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso che hanno ritenuto di non partecipare singolarmente ma di presentare un’offerta unica insieme ad altre soggettività giuridiche, dovendo sopportare le conseguenze della scelta imprenditoriale effettuata.”
Peraltro, sarebbe contrario al principio di parità di trattamento consentire al raggruppamento di ovviare successivamente al difetto di uno dei requisiti di partecipazione dichiarando di non aver avuto conoscenza della causa di esclusione a carico di una delle società mandanti.
