Ormai più di un anno fa, ho difeso in giudizio un consorzio stabile che era stato ingiustamente escluso da una gara di servizi.
In forza della sentenza del Tar Catania, il consorzio è stato riammesso alla procedura (che si è poi aggiudicato).
Tutto ciò è stato possibile grazie all’applicazione di un istituto che, al tempo, era ancora di incerta e disomogenea applicazione, mi riferisco al c.d. “cumulo alla rinfusa” dei requisiti speciali di partecipazione.
Tale occasione ha contribuito ad accrescere la mia passione per il fenomeno consortile che continuo ad approfondire con grande interesse e di cui intendo presentare una recente pronuncia.
Vale ricordare che il consorzio è una forma di aggregazione imprenditoriale, caratterizzata da articolate specificità che lo contraddistinguono nettamente rispetto ad altri schemi associativi.
Purtroppo, è proprio in forza di tali particolarità che le S.A. si trovano spesso in difficoltà ad applicare la corretta disciplina di riferimento, in quanto subentrano regole molto diverse, e per certi versi più complesse, di quelle applicabili ai RTI.
Ad ogni modo, posso prendere atto con grande soddisfazione che quello che al tempo è stato assai impegnativo dimostrare in sede processuale, è oggi previsto in modo esplicito e chiaro nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs n. 36/2023).
In particolar modo, in tema di “cumulo alla rinfusa” dei requisiti speciali di partecipazione, l’art. 67, comma 2 stabilisce che: “a) per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate; b) per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.
Tale meccanismo di “cumulo” dei requisiti da parte delle consorziate a beneficio del consorzio è applicabile solamente ai consorzi c.d. stabili (art. 65, comma 2, lett. d), del D.Lgs 36/2023).
La previsione costituisce un importante beneficio per il consorzio e le sue consorziate, ma tutto ciò non configura affatto un indebito vantaggio, quanto piuttosto, la stessa essenza e ragion d’essere di tale tipo di consorzio.
A riguardo, si ricorda che il Consiglio di Stato Sez. V, sentenza 29 marzo 2021, n.2588, ha sottolineato l’importanza delle “finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c),del Codice dei contratti [D.Lgs 50/2016], ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una “comune struttura di impresa” deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti”.
Diversa da quella dei consorzi stabili, è la ratio dei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro (art. 65, comma 2, lett. b, D.Lgs 36/2023), caratterizzata, innanzitutto, dallo scopo mutualistico e per cui, tuttavia, il “cumulo alla rinfusa” non opera.
I consorzi di cooperative, infatti, possono utilizzare solo: “i requisiti propri e, nel novero di questi, [possono far valere solamente] i mezzi nella disponibilità delle cooperative che li costituiscono” (art. 67, comma 5).
Quella appena descritta è, però, solo una delle differenze fra i consorzi di cooperative e quelli stabili.
Su tali elementi di diversità si è recentemente pronunciato il Tar Campania, sez. IV, con la sentenza del 2 ottobre 2024, n. 5171, secondo cui, i consorzi di cooperative: “a differenza dei consorzi stabili (che hanno anche una struttura imprenditoriale e che possono concorrere anche quali esecutori in proprio dell’appalto), si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio (tanto da essere indicati come società cooperative “di secondo grado”); con la conseguenza che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta l’unico contraente”.
In altri termini, il G.A. ha inteso evidenziare che l’individuazione in sede di offerta delle consorziate designate per l’esecuzione determina effetti molto diversi in base alla tipologia di consorzio chiamato in causa.
Invero, mentre i consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta le consorziate designate per la fase di esecuzione con effetti vincolanti, tale incombenza non ha rilevanza esterna per i consorzi di cooperative.
Quindi, sebbene l’unico contraente con la P.A. sia sempre e solo il consorzio – indipendentemente dalla sua tipologia – nel caso di consorzi di cooperative ad essere responsabile per l’adempimento sarà solo e solamente il consorzio stesso, mentre, in caso di consorzio stabile, esso sarà responsabile solidalmente insieme a tutte le consorziate designate.
La diversità fra i due tipi di consorzi non rileva solo in materia di responsabilità di adempimento, ma anche per quanto concerne il regime di sostituzione delle consorziate designate.
Invero, per i consorzi stabili, la sostituzione di una consorziata esecutrice è possibile solamente nel caso in cui le eventuali altre consorziate designate siano idonee al corretto e completo adempimento della prestazione, nonché se i soggetti che permangono nella procedura continuano a possedere, autonomamente, anche in assenza della consorziata esclusa, tutti i requisiti di partecipazione.
Tuttavia, non è possibile indicare in subentro per l’esecuzione una consorziata non designata in sede di offerta tecnica.
Per i consorzi di cooperative la disciplina è, invece, meno rigida.
Innanzitutto, i requisiti di partecipazione non sono a rischio, dato che essi sono stati comprovati, necessariamente, solo dal consorzio in sé e per sé considerato, in quanto, come si è detto, per esso non può operare il c.d. cumulo alla rinfusa.
A ciò si aggiunga che, per i consorzi di cooperative, l’eventuale esecuzione da parte di una consorziata diversa da quella indicata in sede di offerta è una circostanza di per sé irrilevante al fine della stabilità della procedura e della perdurante validità del contratto di esecuzione.
Invero, le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne del consorzio di cooperative, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della S.A., in attuazione dello scopo mutualistico che contraddistingue tale tipo di consorzio.
Sulla base di tali elementi, il Tar Campania ha deciso che per un consorzio di cooperative: “la designazione di un’impresa esecutrice, in sede di offerta tecnica, diversa da quella alla quale è affidata la fase esecutiva dell’appalto, che è poi la stessa sulla quale si è svolta la valutazione dei requisiti di partecipazione, non può comportare di per sé la conseguenza giuridica della “invalidità” dell’offerta, ai fini della sua radicale esclusione. In altri termini, la sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice non è una questione che incide sulle regole di validità dell’offerta rilevanti in sede di gara, ma solo eventualmente sul corretto adempimento del contratto, da parte dell’unico soggetto responsabile (il consorzio di società cooperative) e quindi sulle regole di responsabilità”.
Il Tar campano sostiene, infatti, che: “la flessibilità operativa riconosciuta ai consorzi di società cooperative è infatti funzionale a garantire una gestione più efficace e dinamica dell’appalto e garantire che sia effettivamente svolta la prestazione promessa; l’art. 48 citato riconosce che le necessità operative possono mutare e richiedere pertanto una sostituzione per motivi organizzativi o tecnici, senza che ciò comporti una violazione delle regole di gara”.
Per tali ragioni non si configura alcun rischio di “indeterminatezza dell’offerta e la sua dedotta mancanza di univocità è esclusa dalla considerazione che la prestazione è e deve restare identica e che l’unico contraente della stazione appaltante che ne assume l’impegno è il medesimo consorzio”.
Insomma, la sentenza costituisce un’utile occasione per apprezzare che anche nell’ambito del consorzio di cooperative, in considerazione delle sue specificità, il fenomeno consortile attesta una versatilità che favorisce le finalità pro-concorrenziali e che riconosce indubbi vantaggi ai suoi membri, sebbene ciò avvenga per ragioni diverse da quelle dei consorzi stabili, nonché con conseguenze profondamente diverse.
