Segnaliamo la recente sentenza del Consiglio di Stato, sezione quinta, n. 7875 del 1/10/2024.
In questa pronuncia i Giudici amministrativi, ai fini della risoluzione della controversia, hanno adoperato, in ossequio ai recenti approdi della giurisprudenza amministrativa, i principi del risultato e della fiducia, i quali – sebbene in astratto non applicabili ratione temporis alla vicenda concreta – sono stati definiti principi immanenti nel sistema della contrattualistica pubblica.
Ma procediamo con ordine.
Il caso concreto sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato riguardava una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di un lido.
L’operatore secondo classificato aveva censurato il provvedimento di aggiudicazione ritenendolo in contrasto con la lex specialis e l’articolo 80 del d.lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis), giacché l’aggiudicatario sarebbe dovuto essere escluso per aver dichiarato informazioni non veritiere in merito al possesso di un requisito di partecipazione alla gara (certificazioni UNI EN ISO), ottenuto solo un mese dopo l’avvio dell’esecuzione del contratto .
Il T.a.r., in primo grado, aveva rigettato il ricorso stabilendo che quelli che il ricorrente aveva qualificato come requisiti di partecipazione, stando alla lettera della lex specialis, costituivano requisiti di esecuzione, i quali devono sussistere al momento dell’avvio della fase esecutiva; diversamente, i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dall’operatore economico al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Il Consiglio di Stato ha confermato la lettura del giudice di prime cure, basandosi – in primo luogo – sul tenore letterale delle disposizioni del disciplinare di gara; difatti, con riferimento alle predette certificazioni UNI EN ISO, la lex specialis richiedeva che esse fossero alternativamente “in attesa di rilascio” o “in corso di validità”.
Da ciò, secondo il Collegio, poteva desumersi senza dubbio la natura di requisito di esecuzione e non di partecipazione; tale conclusione, peraltro, sarebbe in linea con il principio del favor partecipationis, poiché ha consentito di estendere la platea dei partecipanti anche a coloro i quali – come l’aggiudicatario – non disponevano della certificazione al momento della presentazione della domanda.
Nelle proprie argomentazioni, il Consiglio di Stato ha altresì fatto riferimento ai principi di risultato e di fiducia.
Il primo, lo ricordiamo, costituisce il criterio per rintracciare la regola del caso concreto e si traduce nel dovere delle stazioni appaltanti di orientare le proprie scelte discrezionali al raggiungimento del risultato sostanziale (conclusione dei contratti pubblici) anziché al tenore meramente formale delle norme da applicare.
Il principio della fiducia, invece, valorizza l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ma – vale la pena di precisarlo – non equivale ad ammettere decisioni arbitrarie da parte delle amministrazioni.
Ebbene, nel caso concreto, l’aggiudicatario aveva in effetti ottenuto definitivamente la certificazione (requisito di esecuzione) un mese dopo l’avvio dell’esecuzione della commessa; tuttavia, ancora prima della stipulazione del contratto, l’Amministrazione aveva già avuto prova dell’avvio dell’iter di rilascio della certificazione e della conclusione positiva di tutte le verifiche necessarie ad ottenerla.
Quanto detto, confermerebbe, secondo il Collegio, la legittimità del provvedimento di aggiudicazione, giacché la stazione appaltante ha tenuto conto del dato sostanziale dell’adeguatezza dell’operatore alla commessa oggetto della gara, elemento che prescindeva dal momento in cui concretamente la certificazione è stata rilasciata.
Dunque, il Consiglio di Stato ha stabilito che “Il ‘principio del risultato’ e il ‘principio della fiducia’, sebbene non applicabili ratione temporis alla vicenda processuale in esame, costituiscono criteri immanenti nel sistema (Cons. Stato, sez. III, 15.11.2023, n. 9812; id. sez. III, 26.3.2024, n. 286) svolgendo una funzione regolatoria, pertanto devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, rendendosi funzionali a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti, all’esito di un realizzato contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità, altrimenti precluso dall’interpretazione formalistica ed escludente delle disposizioni della lex specialis come invocata dall’appellante.”.
