Segnaliamo la sentenza della Quinta sezione del Consiglio di Stato n. 1226 del 2025 in materia di misure di self-cleaning e sostituzione dell’operatore economico.
Una società era stata esclusa da una procedura negoziata per aver indicato, per le prestazioni di progettazione, un costituendo RTI, la cui capogruppo – sprovvista dei requisiti tecnico – professionali – aveva fatto ricorso all’avvalimento, in violazione di quanto previsto all’interno della lettera di invito.
La società ha impugnato il provvedimento di esclusione, deducendo che il d.lgs. 36/2023 ammette la sostituzione del professionista indicato come progettista giacché ciò non comporta la modifica sostanziale dell’offerta.
L’operatore aveva altresì impugnato con motivi aggiunti il rigetto della stazione appaltante dell’istanza di annullamento in autotutela dell’esclusione e il provvedimento di aggiudicazione in favore di un’altra ditta, nonostante avesse proceduto a sostituire il progettista precedentemente indicato.
Il Tar ha rigettato il ricorso, ritenendo intempestiva la sostituzione intervenuta successivamente all’aggiudicazione.
Avverso la sentenza di primo grado, l’operatore economico ha proposto appello innanzi al Consiglio di Stato.
Anche per il Giudice dell’appello, tuttavia, il ricorso della società non era meritevole di accoglimento giacché “il nuovo codice, pur avendo esteso la possibilità di self-cleaning e, più in generale, la possibilità di modificazione soggettiva del concorrente, che oggi può avvenire anche dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, ha chiaramente previsto, come contrappeso, che «in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni» in ragione dell’adozione delle misure necessarie da parte del concorrente a superare eventuali preclusioni alla partecipazione alla gara (così gli art. 94, comma 2, e 96, comma 5).”
Le norme richiamate, ossia gli articoli 94, co. 2, e 96, co. 5, sono espressione del principio generale del risultato in forza del quale la procedura pubblica deve essere orientata alla celere definizione dell’iter di selezione e, per questo motivo, “il limite temporale dell’aggiudicazione deve ritenersi applicabile a tutte le ipotesi in cui è consentito ad un concorrente, incorso in una situazione escludente, di adottare misure correttive, tra cui la sua modificazione soggettiva o quella di incaricati esterni, al fine di salvaguardare la sua partecipazione.”
Dal canto suo, l’appellante contestava la brevità del lasso di tempo intercorso tra la sua esclusione e il provvedimento di aggiudicazione nonché il fatto che non avesse avuto conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione a favore di un’altra ditta.
Tuttavia,il Consiglio di Stato non ha ritenuto nessuna di queste circostanze determinanti al fine di comportare lo slittamento del limite temporale dell’aggiudicazione che “ha carattere oggettivo, non essendo condizionato a circostanze di carattere soggettivo”.
Il Collegio ha sottolineato che, da un lato, il predetto limite temporale è ispirato al principio del risultato e non può piegarsi alle specifiche esigenze di ciascun singolo concorrente; dall’altro lato, che secondo il diverso principio di “auto responsabilità” giustifica anche “termini brevissimi” giacché è lo stesso operatore a essersi posto in una situazione escludente.
