Segnaliamo la sentenza n. 34/2025 del TAR Lombardia, sez. II, sezione di Brescia, in materia di obblighi dichiarativi in capo all’operatore economico che partecipi ad una procedura ad evidenza pubblica.
Si discute se la S.A. possa escludere, senza motivare, chi ha violato il principio di fiducia, non comunicando le precedenti risoluzioni (di per sé, non escludenti automaticamente).
I fatti. L’impresa ricorrente era stata esclusa da una gara per aver omesso di comunicare due risoluzioni contrattuali per inadempimento subite nel triennio antecedente l’indizione della procedura e aveva impugnato il provvedimento di esclusione lamentando l’assenza di adeguata motivazione e l’omessa considerazione delle deduzioni difensive.
In particolare, la stazione appaltante aveva fondato il provvedimento sul combinato disposto degli articoli 95 e 98 del d. lgs. n. 36/2023 che disciplinano rispettivamente le cause di esclusione non automatica e il grave illecito professionale.
L’articolo 95, comma 1, lett. e) prevede tra le cause di esclusione non automatica il caso in cui “l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati.”
La norma continua rimandando proprio all’articolo 98 ove sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.
Con specifico riguardo al caso de quo, vengono il rilievo le lettere b) e c), comma 3, articolo 98 che rispettivamente prevedono due ipotesi di grave illecito professionale, ossia:
“b) condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;
c) condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale;”
Secondo il collegio, l’impresa, omettendo di comunicare le due risoluzioni in cui era incorsa nel triennio antecedente la indizione della gara, non solo ha dimostrato forti carenze professionali ma ha altresì tentato di influenzare la selezione da parte della stazione appaltante, violando il principio della fiducia cui si ispira il sistema della contrattualistica pubblica.
Quanto ai mezzi di prova che il legislatore ritiene adeguati a provare la sussistenza del grave illecito professionale, il T.A.R. ha richiamato l’articolo 98, co. 6, a mente del quale la condotta di cui alla lettera b) può essere provata attraverso l’allegazione di “indizi gravi precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente”; mentre la condotta di cui alla lettera c) può essere provata in relazione alla “intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o altre conseguenze comparabili”.
L’operatore si è posto nella condizione escludente mancando di comunicare le due risoluzioni subite, nonostante l’art. 96 comma 14, preveda che “L’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale” pena la configurazione dell’illecito professionale di cui all’art, 98, co. 4 d.lgs. 36/2023.
Dunque, correttamente l’amministrazione ha disposto l’esclusione dell’impresa, giacché, a fianco dell’inaffidabilità dimostrata dalle risoluzioni in cui era precedentemente incorsa, la condotta tenuta dall’operatore economico nell’ambito della procedura è stata “fuorviante” e idonea a influenzare il regolare svolgimento della selezione.
Il Collegio ha concluso affermando che “La violazione del preciso obbligo dichiarativo che incombeva sulla ricorrente in relazione alle predette circostanze è tale di per sé da connotare in termini di gravità la condotta dell’operatore economico, ai sensi del citato art. 96 comma 14, venendo in considerazione una condotta omissiva e fuorviante dell’operatore dolosamente preordinata ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante in merito alla sussistenza, o meno, dei requisiti di partecipazione dell’operatore, e quindi ad incidere oggettivamente sull’integrità e affidabilità di quest’ultimo; sicchè appare irrilevante che il provvedimento impugnato non contenga una espressa motivazione sul punto, essendo l’inaffidabilità dell’operatore resa evidente dalla condotta tenuta in gara, e ciò anche alla luce dei principi generali della fiducia e della buona fede sanciti dagli articoli 2 e 5 del nuovo Codice Appalti, che costituiscono obblighi comportamentali reciproci a carico sia delle stazioni appaltanti che degli operatori economici.”
