Segnaliamo la sentenza n. 2384/2025 del Consiglio di Stato, V sezione, in materia di accesso agli atti negli appalti pubblici.
L’articolo 36, d.lgs. 36/2023 stabilisce l’obbligo della stazione appaltante di rendere disponibili, ai candidati ammessi, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione.
La norma continua prevedendo l’ulteriore obbligo dell’amministrazione di mettere reciprocamente a disposizione degli operatori economici, collocatisi nei primi cinque posti, le offerte dagli stessi presentate.
L’articolo 35, co. 4, del codice appalti prevede anche la possibilità, per l’operatore interessato, di richiedere l’oscuramento di determinate informazioni.
E, nel comunicare l’aggiudicazione, la stazione appaltante deve dare atto delle decisioni assunte sulla richiesta di oscuramento (art. 36, co. 3) e tale determinazione può eventualmente essere impugnata – come chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza in analisi – tanto dall’operatore che aveva interesse a mantenere riservata un’informazione (chiedendone l’oscuramento), quanto da quello interessato, invece, a conoscere integralmente il contenuto degli atti presentati in gara.
L’articolo 36, co. 4, d.lgs. 36/2023 prevede a tal proposito un rito c.d. accelerato in base al quale “le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili… con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso.”
La sentenza n. 2384/2025 si occupa proprio di questo particolare rito in materia di accesso, provando a mettere ordine tra i diversi orientamenti della giurisprudenza.
Il caso concreto riguardava un’impresa, seconda classificata, che aveva impugnato il parziale diniego di accesso agli atti di gara, perché era stato oscurato il contenuto dell’offerta tecnica dell’affidatario per l’asserita esistenza di segreti tecnici e commerciali.
Per il Giudice di primo grado, il ricorso era irricevibile per tardività, non avendo il ricorrente rispettato il termine dei dieci giorni ex art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2023, decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione.
Eppure, in quel caso, contestualmente alla predetta comunicazione, la stazione appaltante non aveva adempiuto all’obbligo di dare dato atto delle determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento dell’aggiudicataria, limitandosi a comunicare un link dove reperire i documenti di gara.
Il Consiglio di Stato dà atto dell’esistenza di quattro orientamenti, sul rito applicabile in caso di mancata decisione sulle richieste di oscuramento, e cioè:
“1) quello secondo cui il termine breve di dieci giorni di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 si applica sempre, con decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche laddove l’ostensione sia assente o, comunque, parziale, pur senza dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento, ravvisandosi, pur in mancanza di una esplicita motivazione, una determinazione implicita sul punto;
2) quello secondo cui il termine di 10 giorni non può applicarsi nelle ipotesi non riconducibili alla previsione legale, in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (ipotesi che restano soggette integralmente alla disciplina di cui all’art. 116 c.p.a.);
3) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica a tutte le decisioni di oscuramento collegate alle gare, anche se intervenute successivamente alla comunicazione di aggiudicazione, all’esito di un’istanza di accesso, salva la decorrenza del termine, in questo ultimo caso, dal provvedimento di oscuramento;
4) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica solo laddove si contesti l’oscuramento, ma non anche laddove si faccia valere il proprio diritto di difesa.”
Il Consiglio di Stato, accoglie la tesi 3), osservando che il termine di dieci giorni, previsto dall’articolo 36, co. 4, dovrebbe decorrere in linea di principio dalla comunicazione dell’aggiudicazione, perché è quello il momento in cui – secondo il “modello legale” – dovrebbe essere resa anche nota la decisione sulle richieste di oscuramento.
Ove, però, quest’ultimo adempimento manchi, il risultato non sarà quello dell’inapplicabilità del rito super accelerato (tesi 2), ma di non far decorrere il termine dei dieci giorni.
Il termine decorrerà dunque solo dalla comunicazione della decisione sulla richiesta di oscuramento, la quale, (come invece sostenuto dalla tesi 1), “non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso”.
Per il Collegio, infine, “una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta.”
