AVCP sulla qualificazione per i lavori pubblici
Appalti e Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici. Di seguito il testo della segnalazione inviata dall’AVCP al Governo ed al Parlamento, in tema di qualificazione per i lavori pubblici.
L’Autorità vuole evidenziare:
1) alcuni “fenomeni distorsivi”, quali
– la struttura organizzativa delle Società Organismo di Attestazione (SOA)
– il fenomeno delle cessioni e degli affitti fittizi di azienda
– l’utilizzo di certificati di esecuzione lavori (Cel) emessi da privati, posti in essere per conseguire diverse e più alte qualificazioni
2) fornire alcuni spunti di riflessione in merito alle modifiche del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice) e del Regolamento di Attuazione, D.P.R. n. 207/2010 (di seguito Regolamento) che si rendono necessarie per superare gli elementi di criticità evidenziati dal Consiglio di Stato nel Parere consultivo n. 3014, del 26 giugno 2013.
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Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici
Atto di segnalazione n. 3 del 25 settembre 2013
Oggetto: Qualificazione lavori (segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163)
Sommario
Premessa
A. Problematiche connesse con il sistema di qualificazione per i lavori
1. La vigilanza sul sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici
2. Interventi normativi da realizzare
2.1 Azionariato delle SOA
2.2 Organico delle SOA e attività di attestazione.
2.3 Cessione/affitto di azienda o di ramo di azienda.
2.4 CEL privati.
B. Problematiche connesse all’attuazione del Parere consultivo del Consiglio di Stato n. 3014, del 26 giugno 2013.
3. Qualificazione ai fini dell’esecuzione
4. Qualificazione acquisita attraverso l’esecuzione
Allegato: Proposte di emendamenti al Regolamento
Premessa
L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con il presente atto intende segnalare taluni fenomeni distorsivi presenti nel sistema di qualificazione per i lavori, relativi alla struttura organizzativa delle Società Organismo di Attestazione (di seguito SOA), al fenomeno delle cessioni e degli affitti fittizi di azienda e all’utilizzo di certificati di esecuzione lavori (Cel) emessi da privati, posti in essere per conseguire diverse e più alte qualificazioni, indicando anche possibili interventi legislativi correttivi.
Con l’occasione si intendono fornire taluni spunti di riflessione in merito alle modifiche del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice) e del Regolamento di Attuazione, D.P.R. n. 207/2010 (di seguito Regolamento) che si rendono necessarie per superare gli elementi di criticità evidenziati dal Consiglio di Stato nel Parere consultivo n. 3014, del 26 giugno 2013, sempre con riferimento al sistema della qualificazione nel settore dei lavori.
A. Problematiche connesse con il sistema di qualificazione per i lavori
Il sistema di qualificazione unico per gli esecutori di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, originariamente istituito con D.P.R. n. 34/2000 in sostituzione del previgente Albo nazionale dei costruttori, ed attualmente recepito, non senza modificazioni, nel d.lgs. n. 163/2006 e nel D.P.R. n. 207/2010, rappresenta un’esperienza di punta nel panorama europeo, che, ciò non di meno, trova ampia rispondenza nei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza negli affidamenti espressi nelle direttive appalti. Ed invero, l’attuale sistema di qualificazione, fondato sull’accertamento dei requisiti di ordine speciale in sede di gara attraverso una semplice attestazione, favorisce la celerità della verifica dei suddetti requisiti da parte della stazione appaltante, rendendola al tempo stesso – proprio perché documentale – semplice e immediata.
In estrema sintesi, sono due i maggiori vantaggi garantiti dal sistema di qualificazione, così come attualmente congegnato:
– consente di ridurre la tempistica delle procedure di gara e, conseguentemente, di ridurre i tempi di realizzazione delle opere. Si tratta di una circostanza non indifferente se si considera, come rilevato più volte da questa Autorità, che l’eccessiva lunghezza dei tempi di realizzazione è tra le principali patologie del mercato dei contratti pubblici. Dai dati in possesso dell’Autorità emerge, infatti, che per i lavori, l’unico momento del ciclo di vita del contratto in cui non si registrano ritardi dovuti alle verifiche è proprio la fase di gara.
– garantisce che tutte le offerte presentate in sede di gara siano provenienti da soggetti effettivamente in possesso dei requisiti richiesti dal bando, e ciò in virtù del fatto che la produzione dell’attestato di qualificazione certifica l’avvenuto controllo a monte del possesso dei requisiti, nei confronti di ciascuno dei soggetti partecipanti, evitando un possibile fenomeno distorsivo, che può verificarsi nelle gare di servizi e forniture, per cui può accadere che un’impresa partecipi alla gara in assenza dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante, alterando i meccanismi di aggiudicazione e di valutazione della anomalia delle offerte.
Accanto agli aspetti sopra indicati, che rappresentano caratteristiche immanenti e di valore dell’attuale sistema di qualificazione per lavori, a distanza di tredici anni dall’entrata in vigore di questo sistema non possono non rilevarsi anche, inevitabilmente, alcune disfunzioni. Si tratta di criticità che sono note all’Autorità, che le ha più volte tempestivamente segnalate al Governo e al Parlamento e che, anche a seguito della menzionata attività di segnalazione e delle correlate proposte di modifica normativa, hanno trovato in parte superamento nelle novità introdotte dal D.P.R. n. 207/2010, anche mediante il rafforzamento dei poteri di vigilanza della medesima Autorità.
1. La vigilanza sul sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici
Con l’entrata in vigore del Regolamento, l’attività di vigilanza dell’Autorità in materia di qualificazione è stata rafforzata, con la previsione di specifici poteri sanzionatori, più dettagliati nei confronti delle SOA e delle imprese. Gli effetti di tale riforma normativa saranno verificabili nel medio e lungo termine, attesa anche la novità di alcuni degli strumenti introdotti che non hanno precedenti nel Codice o nel D.P.R. n.34/2000, tuttavia, si possono già indicare alcuni effetti positivi nel sistema di qualificazione in relazione al concreto rafforzamento della vigilanza nel settore.
Analizzando l’arco temporale trascorso dall’entrata in vigore del Regolamento si rileva che nell’anno 2010 l’Autorità ha adottato uno specifico Regolamento sanzionatorio nei confronti delle SOA, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n.77 del 04/04/2011, al fine di disciplinare l’esercizio del potere sanzionatorio nei confronti delle SOA. In forza di tale Regolamento sono stati avviati i procedimenti sanzionatori a seguito dei quali, così come previsto dall’art. 8, comma 9, del Regolamento, l’Autorità ha provveduto ad inserire nel Casellario, nella sezione dedicata alle SOA, il provvedimento relativo alla sanzione irrogata. Nel corso dell’anno 2012, l’Autorità ha esercitato il potere sanzionatorio riconosciuto dal nuovo Regolamento nei confronti delle SOA, per violazioni connesse al rilascio delle attestazioni, avviando diversi procedimenti che hanno condotto non solo all’irrogazione di sanzioni pecuniarie, ma anche, in alcuni casi, alla sospensione dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione. Anche a seguito dell’attività di vigilanza dell’Autorità, dal 2010 ad oggi, il numero di SOA operanti nel settore si è ridotto da 37 a 27.
Sono stati istruiti oltre 110 procedimenti che hanno condotto all’iscrizione nel casellario informatico di imprese che hanno presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini della qualificazione, con dolo o colpa grave.
Come è dimostrato dall’avvio di diversi procedimenti sanzionatori nei confronti delle SOA e dal progressivo incremento delle segnalazioni relative alle imprese, pertanto, gli accresciuti poteri sanzionatori riconosciuti all’Autorità hanno favorito una più effettiva vigilanza sul sistema nonchè l’individuazione e la condanna delle fattispecie che hanno evidenziato profili rilevanti di irregolarità.
L’Autorità ha, inoltre, emanato diverse deliberazioni e comunicati, pubblicati anche sul sito istituzionale dell’Autorità, specificamente rivolti al settore della qualificazione al fine di fornire interpretazioni ed atti di indirizzo per il mercato in merito alle criticità emerse per il sistema di attestazione.
Sempre al fine di rendere effettiva e tempestiva la vigilanza sull’attività di attestazione delle SOA, l’Autorità, inoltre, ha recentemente realizzato un sistema informatizzato atto a contenere tutte le informazioni riguardanti ciascuna SOA (sede legale, organi sociali, capitale sociale minimo, direzione tecnica, situazione dei dipendenti, ecc.), nonché un efficace sistema di monitoraggio dell’attività di attestazione svolta dalle SOA. Tale sistema, a regime, costituirà un primario strumento operativo di ausilio all’attività di vigilanza dell’Autorità, rendendola maggiormente razionale ed efficace.
Sempre ai fini di un efficientamento del sistema l’Autorità, inoltre, con deliberazione n. 24/2013 ha implementato in via definitiva il sistema telematico di acquisizione ed invio dei Certificati di esecuzione lavori, precisando che l’impresa che intende avvalersi, ai fini della qualificazione SOA, di un certificato relativo a lavori eseguiti non può utilizzare certificati non presenti nella banca dati informatica dell’Autorità. Ciò in piena conformità con il disposto dell’art. 8 del Regolamento e rispondendo, in tal modo, da un lato all’esigenza di concorrere a ridurre gli oneri amministrativi derivanti degli obblighi informativi che gli operatori economici devono sostenere per partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici e, dall’altro, all’esigenza di semplificazione del processo di partecipazione, qualificazione e verifica dei requisiti per l’aggiudicazione di appalti pubblici avvertita da tutti gli attori del sistema, di ridurre i costi, accelerare e rendere più trasparente il processo di gara.
Come già indicato in premessa, tuttavia, pur a fronte dei pregnanti interventi dell’Autorità, sono state rilevate condotte distorte degli operatori imputabili fondamentalmente alla poca chiarezza del dato normativo che richiede un intervento di modifica di alcune delle disposizioni vigenti, come di seguito si illustra.
2. Interventi normativi da realizzare
2.1 Azionariato delle SOA
L’Autorità ha constatato che l’azionariato della maggior parte delle SOA ha un carattere prevalentemente familiare con movimentazione delle azioni in ambito familiare-parentale, e dinamiche che non sembrano soddisfare un ambiente societario che richiederebbe spiccate caratteristiche imprenditoriali. Sempre in ordine ai requisiti strutturali di un soggetto ad alta qualificazione, investito di pubbliche funzioni, quali sono le SOA, il reddito di molti soci non sembra coerente con la natura di sottoscrittori di azioni, destando il sospetto che si faccia ricorso ad intestazioni fiducarie.
Si rende, dunque, necessario intervenire sul disposto normativo introducendo previsioni atte a superare la criticità sopra evidenziata. È infatti auspicabile un allargamento delle compagini sociali delle SOA, in quanto il prevalente sistema di conduzione familiare delle SOA ha costellato il mercato di piccoli soggetti attestatori, impedendo lo sviluppo di maggiori dimensioni che appaiono invece necessarie alla struttura del mercato delle imprese, in continua evoluzione.
2.2 Organico delle SOA e attività di attestazione.
Con riferimento al rapporto tra SOA e imprese, in materia di procedura di attestazione, il Regolamento prevede che le SOA abbiano, per poter esercitare la loro attività, un organico minimo. Tuttavia, si rileva che tale organico non appare correlato al numero di imprese attestate dalla singola SOA, come si evince dai dati a disposizione dell’Autorità.
Alcune SOA con organico minimo o vicino al minimo di legge, emettono un quantitativo sproporzionato di attestati, in rapporto alla media generale nonché rispetto all’organico effettivamente posseduto dalla SOA; ciò può denotare tanto un’eccessiva superficialità nella conduzione dell’attività istruttoria finalizzata all’attestazione, quanto l’utilizzo illecito di personale esterno alla SOA.
Conseguentemente, a parere dell’Autorità la normativa sull’organico minimo andrebbe rivisitata, agganciando l’organico, in modo proporzionale, al numero di attestati rilasciati o modificati nell’anno precedente, fermo restando, per il primo anno di attività, la sufficienza dell’organico minimo di legge.
La sproporzione sopra citata è, peraltro, causa di un altro fenomeno distorsivo connesso all’attività promozionale; è emerso, infatti, che, nella prevalenza dei casi, l’attività di promozione commerciale viene svolta da soggetti esterni alle società, in base alla forma contrattuale atipica del “procacciatore di affari”, caratterizzata dalla mancanza di un vincolo di stabilità e di un diritto di esclusiva, che ha dato luogo alle seguenti criticità:
– i promotori, che sono anche consulenti delle imprese, sono concretamente in grado di influenzare le condizioni di mercato, in quanto possono determinare il passaggio di “pacchetti” di imprese da una SOA all’altra ed è per loro indifferente quale sarà la SOA prescelta, da cui riceveranno, comunque, una provvigione, in percentuale assai rilevante rispetto ai costi di qualificazione.
– come denunciato dalle associazioni delle SOA, spesso sono proprio i promotori a predisporre la documentazione da presentare, ai fini della qualificazione, in violazione del generale divieto, per i soggetti esterni alla SOA, di svolgere prestazioni relative all’attività di attestazione, come appunto l’acquisizione dei documenti.
– in alcuni casi si è riscontrato che i promotori hanno proposto alle imprese obiettivi di qualificazione non realistici, ritenendo di poter sollecitare le SOA ad una verifica compiacente.
2.3 Cessione/affitto di azienda o di ramo di azienda.
L’Autorità, nel corso della vigilanza espletata, ha potuto riscontrare che le operazioni societarie di cessione del complesso aziendale o di ramo d’azienda tra due imprese preesistenti, o quelle di affitto, così come quelle relative agli affitti di rami di azienda, si sono configurate, in alcuni casi, non come normali opportunità di crescita delle imprese, ma come espediente utilizzato dagli operatori economici per evitare l’espulsione dal mercato degli appalti pubblici, in quanto privi dei requisiti di cui agli artt. 38 e 48 del Codice, o per acquisire strumentalmente la qualificazione per contrarre con la P.A.
La questione assume particolare rilevanza in relazione all’enorme numero di operazioni di trasferimento di azienda/ramo d’azienda tra imprese, comunicate all’Autorità e annotate nel Casellario negli anni 2010-2011-2012 e 2013 di seguito riportate:
| Anno | Numero di iscrizioni |
| 2010 | 3.442 |
| 2011 | 3.877 |
| 2012 | 1.215 |
| 1° gennaio – 31 maggio 2013 | 707 |
Tali dati indicano un’incidenza dei trasferimenti di azienda o rami di azienda, sul totale delle imprese nel triennio 2010-2012, pari al 7,53%, valore notevolmente superiore a quello dei trasferimenti registrati nei settori delle costruzioni e dei lavori speciali, pari ad appena lo 0,54% (dato comprensivo anche della quota relativa ai lavori pubblici). Pertanto, si può constatare come nel settore dei lavori pubblici, rispetto all’andamento generale, vi sia una frequenza maggiore di oltre 14 volte delle cessioni di azienda o rami d’azienda. Si manifesta, quindi, l’urgenza di interventi mirati a scongiurare l’abuso delle disposizioni di legge in materia di cessioni di aziende o rami di azienda.
Nel merito, l’art. 76 del D.P.R. n. 207/2010 ai commi 10 e 11 fornisce indicazioni per la qualificazione nel caso di cessione del complesso aziendale o del suo ramo. L’Autorità, con le determinazioni n. 11/2002 e 5/2003 ha già fornito alcuni chiarimenti sui criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio di attestazione di qualificazione ad un’impresa cessionaria di azienda o di ramo d’azienda.
Tuttavia, stante il permanere sul mercato di fenomeni abusivi in una certa misura aggravati dall’estensione dell’arco temporale di comprova dei requisiti di recente introdotta dal legislatore, si dovrebbe valutare l’opportunità di limitare, ad esempio a due anni, il periodo utile, antecedente alla cessione, ai fini della qualificazione. Ciò in quanto l’impresa cessionaria che richiede la qualificazione non ha maturato personalmente i requisiti che le derivano dalla cessione.
La proposta di limitazione temporale, però, potrebbe rivelarsi penalizzante in tutti quei casi nei quali, come normalmente dovrebbe essere, l’azienda o il ramo ceduti arricchiscono davvero la cessionaria della loro capacità e continuano a farlo anche dopo la cessione.
Indipendentemente dal periodo preso a riferimento per la qualificazione, si ritiene comunque indispensabile una modifica dell’art. 77 del D.P.R. 207/2010 che preveda che nei casi di cessione la verifica intermedia dell’attestazione rilasciata dopo la cessione, e limitatamente alle categorie e classifiche correlate all’azienda o al ramo oggetto di cessione, va effettuata alla scadenza del primo anno successivo al rilascio dell’attestazione conseguente alla cessione medesima e non dopo tre anni. Ciò, infatti, consentirebbe alla SOA di verificare in concreto e con riferimento ad un arco ragionevole di tempo, che oggetto della cessione è stato effettivamente un complesso organizzativo e produttivo capace di esplicare la propria funzionalità e non meri elementi formali trasferiti solo ai fini dell’ottenimento della qualificazione medesima.
Potrebbe, inoltre, essere valutata l’opportunità di affidare la verifica annuale ad una SOA diversa da quella che ha rilasciato l’attestazione. Si segnala che una simile previsione contribuirebbe anche a scongiurare l’evenienza che una SOA possa farsi promotrice, presso le imprese, di operazioni di cessione di rami o aziende.
In ogni caso, e sempre nell’ottica di un controllo più stringente, dovrebbe altresì essere modificato l’art. 71 comma 4, prevedendo che l’Autorità nell’effettuare verifiche a campione sulle attestazioni consideri sempre,anche, quelle rilasciate a seguito di cessione.
2.4 CEL privati.
Con riferimento alle certificazioni rilasciate da privati in occasione di esecuzione di lavori (c.d. CEL), al fine di evitare che anche in questo caso si utilizzino attestazioni false difficilmente verificabili, si rappresenta l’esigenza di una modifica normativa che subordini la possibilità, per le imprese, di spendere le certificazioni private ai fini della qualificazione solo quando sono accompagnate da dichiarazione sostitutiva di atto notorio ai sensi dell’art. 47 DPR 445/2000 rilasciata dal direttore dei lavori che attesti l’avvenuta esecuzione a regola d’arte, assumendo la responsabilità di tale dichiarazione. La richiesta di rendere una dichiarazione la cui violazione comporta le sanzioni penali richiamate dall’art. 76 del medesimo DPR 445/2000, appare invero una garanzia di veridicità più forte della semplice apposizione di sottoscrizione, da parte del direttore dei lavori, al certificato rilasciato all’impresa già prevista dall’art. 86 comma 7. Inoltre, per il caso in cui la dichiarazione si rivelasse falsa, potrebbe essere altresì prevista la possibilità per l’Autorità di aprire un procedimento sanzionatorio nei confronti del tecnico medesimo, procedimento che può condurre all’annotazione sul Casellario, con conseguente impossibilità, per il soggetto sanzionato, di partecipare ad affidamenti pubblici di servizi professionali per il periodo di tempo indicato, oltre alla segnalazione alla Procura della Repubblica.
B. Problematiche connesse all’attuazione del Parere consultivo del Consiglio di Stato n. 3014, del 26 giugno 2013.
Con parere consultivo n. 3014 del 26.06.2013 il Consiglio di Stato, Commissione speciale, accogliendo in parte il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dall’AGI, ha disposto l’annullamento delle norme di cui agli artt. 109, comma 2 e 107, comma 2, del Regolamento, relativamente all’individuazione delle categorie a qualificazione obbligatoria e delle categorie cd. super specialistiche o SIOS per le quali, in mancanza di qualificazione vige, rispettivamente, l’obbligo del subappalto e, per le SIOS, l’obbligo di partecipazione in ATI verticale al fine di poter eseguire quella parte di lavori non subappaltabile.
Con la medesima decisione, inoltre, il Consiglio di Stato ha disposto l’annullamento dell’art. 85, comma 1, lett. b) nn. 2 e 3, del Regolamento, nella parte in cui non consente all’impresa affidataria, a prescindere dalla quantità di lavori subappaltati, di utilizzare ai fini della qualificazione l’importo dei lavori subappaltati decurtato della quota eccedente il 30 o il 40 percento.
In estrema sintesi, relativamente alla prima parte della decisione, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il sistema risultante dalle norme impugnate fosse contraddittorio ed illogico, in quanto, mentre l’art.109 comma 1 afferma il principio generale secondo cui l’affidatario dei lavori in possesso della qualificazione per la categoria prevalente può eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, il comma 2 del medesimo articolo e l’articolo 107, comma 2, nel definire il regime derogatorio al principio enunciato, indica un numero talmente elevato di categorie di lavorazioni a qualificazione obbligatoria o superspecialistiche che la regola generale della “sufficienza” della qualificazione nella categoria principale diventa eccezione, destinata a trovare applicazione solo in casi marginali (le categorie specialistiche a qualificazione obbligatoria sono 46 su un totale di 52, di cui una parte consistente rientra tra le superspecialistiche di cui all’art. 107, comma 2).
In vista dell’emanazione del D.P.R. di modifica, che si intende correttamente adottare, al fine di superare le contraddittorietà ed illogicità riscontrate dal Consiglio di Stato, e di conseguenza il vuoto normativo che si verrebbe a creare a seguito della decisione del relativo ricorso, l’Autorità, anche a seguito delle diverse segnalazioni ricevute da parte dei diversi operatori del mercato e delle relative associazioni di categoria, intende segnalare alcuni aspetti che dovranno essere necessariamente tenuti in considerazione.
3. Qualificazione ai fini dell’esecuzione
Per quanto riguarda la parte del parere del Consiglio di Stato relativa all’esecuzione, sembrano possibili due ordini di alternative: da una parte potrebbe essere mantenuto fermo l’impianto normativo di cui al comma 1 dell’art. 109, contestualmente riducendo il numero delle categorie di lavori a qualificazione obbligatoria di cui al successivo comma 2 e, nel contempo, rendendo meno rigida la disposizione, contenuta nell’ultimo periodo del medesimo comma, relativa ai limiti di subappaltabilità delle SIOS, che superino il 15% dell’importo dell’appalto; dall’altra, potrebbe essere invertita la disposizione del comma 1 dell’art. 109, prevedendo, come regola generale, il divieto, per l’affidatario qualificato nella categoria prevalente, di eseguire lavorazioni per categorie diverse, a qualificazione obbligatoria. Anche in quest’ultimo caso, naturalmente, potrebbe essere opportuna una rivisitazione delle categorie specialistiche e superspecialistiche; ciò per aderire alla fondata osservazione del Consiglio di Stato, secondo cui molte delle categorie a qualificazione obbligatoria sono prive di connotati di particolare specialismo, ovvero del “notevole contenuto tecnologico” e della “rilevante complessità tecnica di cui all’art. 37, comma 11, del Codice dei contratti.
È evidente, infatti, che una rivisitazione delle categorie, secondo quanto sopra evidenziato nel parere, consentirebbe alle disposizioni del Regolamento di acquisire maggiore coerenza ed armonia con le disposizioni di rango primario contenute nel Codice.
Entrambe le soluzioni avrebbero l’effetto di superare le criticità rilevate dal Consiglio di Stato, tuttavia sarebbero diversi gli effetti per la partecipazione alle gare delle imprese. Nella seconda delle ipotesi prospettate sarebbero maggiormente favorite, rispetto alla prima, le imprese in possesso della qualificazione obbligatoria che, per quanto riguarda le categorie specialistiche e superspecialistiche, sono essenzialmente di piccole e medie dimensioni.
A prescindere dalla soluzione adottata, l’Autorità ritiene che sia, in ogni caso, necessario salvaguardare il principio, che permea tutto il sistema della contrattualistica pubblica, secondo cui chi esegue le prestazioni oggetto di affidamento deve essere adeguatamente specializzato in tale attività. Tale principio è posto a presidio del più generale principio della qualità delle prestazioni espressamente codificato nell’art. 2, comma 1 del Codice dei contratti e richiamato anche dall’art. 40, comma 1 del medesimo Codice.
4. Qualificazione acquisita attraverso l’esecuzione
Anche per quanto concerne le censure del Consiglio di Stato relative all’art. 85 del Regolamento, così come implicitamente ricordato dal supremo consesso amministrativo, si apre la possibilità a due soluzioni alternative: la prima consiste nel ripristino della situazione precedente all’adozione dell’attuale Regolamento, ovvero nel riconoscere la possibilità per l’impresa aggiudicataria di qualificarsi per la categoria prevalente anche in relazione alle lavorazioni subappaltate (ivi comprese quelle a qualificazione obbligatoria) per un importo massimo del 30 o 40 per cento; la seconda, mantenendo l’impostazione attuale, dovrebbe necessariamente introdurre una revisione delle modalità di calcolo della quota utilizzabile ai fini della qualificazione, nel caso di subappalto, per le categorie scorporabili che non riproduca le incongruenze evidenziate nel parere. A tale proposito si potrebbe prevedere un meccanismo che, in analogia con quanto previsto dall’art. 24 del DPR 34/2000 per la categoria prevalente, assegni un valore massimo di qualificazione pari al 30 o al 40 per cento ma nella categoria scorporabile.
In entrambi i casi si recupererebbe una coerenza interna alla norma, ma l’impresa aggiudicataria otterrebbe una qualificazione sulla base di prestazioni non eseguite e, nel secondo caso, anche per lavorazioni per le quali potrebbe difettare del tutto la categoria di qualificazione in capo all’impresa.
Inoltre, non può non osservarsi come la revisione delle categorie a qualificazione obbligatoria e di quelle cosiddette superspecializzate abbia inevitabili riflessi su tutto il sistema di qualificazione, in quanto destinato ad incidere anche sulla declaratoria di cui all’allegato A, del DPR207/2010, nella parte relativa alle categorie specialistiche.
Ciò genererà la necessità di definire, altresì, un regime transitorio, per l’adeguamento delle attestazioni di qualificazione, che non dovrà provocare anomalie applicative simili a quelle generate dal passaggio dal regime ex DPR34/2000 a quello del DPR207/2010. In tal senso dovrebbe essere previsto l’allineamento del sistema di partecipazione alle gare con il sistema di qualificazione delle imprese. Potrebbe, ad esempio, prevedersi la facoltà delle imprese, che abbiano ottenuto l’attestazione di qualificazione con il novellato sistema, nelle categorie generali rivisitate, di partecipare alle gare bandite anche in vigenza della vecchia declaratoria della categorie specialistiche abolite.
Da ultimo, si segnala che qualsiasi tipo di intervento sull’attuale impianto normativo dovrà tener conto dell’esigenza di coordinamento delle disposizioni in esame con l’impianto complessivo del Codice al fine di evitare che si creino discrasie tra le stesse e quelle presenti per altri istituti quali quello della progettazione e della qualificazione acquisita dal direttore tecnico dell’impresa.
Approvato dal Consiglio nella seduta del 25 settembre 2013
Il Presidente: Sergio Santoro
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 25 settembre 2013
Il Segretario: Maria Esposito
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Allegato: Proposte di emendamenti al Regolamento
Di seguito si riportano alcune indicazioni di modifiche puntuali da apportare al Regolamento per le tematiche analizzate nella prima parte della presente segnalazione.
Si propone la modifica dell’art. 76 nel senso di rendere spendibili, ai fini della qualificazione, i soli requisiti maturati nei due anni antecedenti la data dell’atto di cessione. La nuova disposizione dovrebbe essere così formulata:
Art. 76, comma 11: Ai fini dell’attestazione di un nuovo soggetto, nell’ipotesi in cui lo stesso utilizzi l’istituto della cessione o dell’affitto del complesso aziendale o di un suo ramo, le SOA accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione. Tale accertamento viene condotto limitatamente ai requisiti posseduti nei due anni antecedenti alla cessione. Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo.
Si propone una modifica dell’art. 77 con l’introduzione di un comma 8 che preveda che nei casi di cessione, la verifica intermedia dell’attestazione va effettuata alla scadenza del primo anno successivo al rilascio dell’attestazione conseguente alla cessione medesima e non dopo tre anni. Si propone, inoltre, che in questo caso, che la verifica sia condotta da una SOA diversa da quella che ha rilasciato l’attestazione. La nuova disposizione dovrebbe essere così formulata:
Art.77, comma 8: nell’ipotesi di attestazione rilasciata alla cessionaria a seguito di cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti, limitatamente alle categorie e classifiche correlate all’azienda o al ramo oggetto di cessione, decorso un anno dal rilascio dell’attestazione. In tal caso la verifica va effettuata da SOA diversa da quella che ha rilasciato l’attestazione oggetto della revisione, individuata dall’AVCP secondo criteri di rotazione. La verifica deve accertare che per l’anno successivo al rilascio dell’attestazione conseguente alla cessione, la cifra di affari realizzata con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta del ramo o dell’azienda ceduta, la dotazione di attrezzature tecniche e l’organico si siano mantenuti sui livelli medi degli anni presi a riferimento per il rilascio dell’attestazione, come indicati dall’art. 76, comma 11.Qualora l’impresa si sottoponga a verifica dopo la scadenza dell’anno di validità dell’attestazione, la stessa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza dell’anno sino alla data di effettuazione della verifica con esito positivo. Le stesse disposizioni si applicano in caso di affitto di azienda o di un suo ramo.
Si propone di modificare l’art. 71, comma 4 inserendo che nel campione oggetto di verifica da parte dell’Autorità debbano essere inserite sempre attestazioni rilasciate ad imprese cessionarie. La nuova disposizione dovrebbe essere così formulata:
Art. 71, comma 4 : L’Autorità provvede periodicamente alla verifica a campione di un numero di attestazioni rilasciate dalle SOA, di anno in anno fissato dalla stessa Autorità. Nella verifica a a campione sono sempre inserite attestazioni rilasciate ad imprese cessionarie
In conformità ad un orientamento già espresso dall’Autorità si propone, inoltre, di estendere quanto previsto ai fini della qualificazione delle imprese cessionarie, anche alle ipotesi di affitto di azienda, nel caso in cui il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni. Si propone, altresì, di estendere la richiesta di perizia giurata anche all’ipotesi di affitto. Le nuove disposizioni dovrebbero essere così formulate:
Art.76, comma 10: Nel caso di cessione o affitto del complesso aziendale o del suo ramo, il soggetto richiedente l’attestazione presenta alla SOA perizia giurata redatta da un soggetto competente in materia nominato dal tribunale competente per territorio.
Art.76, comma 11: Ai fini dell’attestazione di un nuovo soggetto, nell’ipotesi in cui lo stesso utilizzi l’istituto della cessione o dell’affitto del complesso aziendale o di un suo ramo, le SOA accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione. Tale accertamento viene condotto, limitatamente ai requisiti posseduti nei due anni antecedenti alla cessione. Le stesse disposizioni si applicano nel caso in cui l’impresa affittuaria ricorra all’affitto del complesso aziendale o di un suo ramo. Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo.
Si propone la modifica dell’art. 86, comma 7 per introdurre la previsione che la certificazione di esecuzione dei lavori per committente privato oltre ad essere sottoscritta dal direttore dei lavori deve essere accompagnata, ai fini della sua spendibilità per la qualificazione, da una dichiarazione sostitutiva di atto notorio ai sensi dell’art. 47 DPR 445/2000 resa dal medesimo direttore dei lavori, che attesti l’avvenuta esecuzione a regola d’arte, assumendone la responsabilità. La nuova disposizione dovrebbe essere così formulata:
Art. 86, comma 7 : Fermo restando quanto previsto ai commi 5 e 6, nel caso indicato al comma 2 l’impresa deve presentare la certificazione di esecuzione lavori rilasciata dal committente e sottoscritta dal direttore dei lavori; i firmatari sono responsabili anche dell’indicazione degli eventuali subappaltatori, i quali dovranno altresì presentare la documentazione prevista al comma 5, lettera b). Nel caso indicato al comma 3, la certificazione è rilasciata direttamente dal direttore lavori. La certificazione di esecuzione dei lavori per committente privato oltre ad essere sottoscritta dal direttore dei lavori deve essere accompagnata, ai fini della sua spendibilità per la qualificazione, da una dichiarazione sostitutiva di atto notorio ai sensi dell’art. 47 DPR 445/2000 resa dal medesimo direttore dei lavori, che attesti l’avvenuta esecuzione a regola d’arte, assumendone la responsabilità.
Si propone di introdurre, dopo il comma 7, un nuovo comma 7 bis che richiami il procedimento sanzionatorio dell’Autorità ai sensi dell’art. 40, comma 9 quater del Codice dei Contratti.
Art. 86, comma 7 bis : Nel caso di non veridicità della dichiarazione sostitutiva di atto notorio ai sensi dell’art. 47 DPR 445/2000 del direttore dei lavori la SOA ne dà segnalazione all’Auitorità per i provvedimenti di cui all’art. 40 comma 9 quater del d.lgs. n. 163/2006
