Esame Avvocato 2013, diritto civile, parere svolto
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Vi proponiamo oggi un esempio di parere svolto in tema di Obbligazioni pecuniarie, in particolare sull’efficacia estintiva del pagamento dei debiti pecuniari mediante assegno circolare.
Le norme di riferimento sono gli artt. 1218 e 1197 c.c.
Art 1218. Responsabilità del debitore.
Il debitore che non esegue esattamente la prestazione [c.c. 1382] dovuta [c.c. 1453] è tenuto al risarcimento del danno [c.c. 1192, 1197, 1223], se non prova [c.c. 1673, 1681, 1784, 1787, 1805, 2697] che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile
Art 1197. Prestazione in luogo dell’adempimento.
Il debitore non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta, anche se di valore uguale o maggiore, salvo che il creditore consenta [c.c. 1320]. In questo caso l’obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita.
Se la prestazione consiste nel trasferimento della proprietà o di un altro diritto, il debitore è tenuto alla garanzia per l’evizione [c.c. 1483] e per i vizi della cosa [c.c. 1490] secondo le norme della vendita [c.c. 1470] salvo che il creditore preferisca esigere la prestazione originaria e il risarcimento del danno [c.c. 1218].
In ogni caso non rivivono le garanzie prestate dai terzi
La sentenza
Cass. Civ. Sezioni Unite sentenza 18 dicembre 2007 n. 26617
Nelle obbligazioni pecuniarie, il cui importo sia inferiore a 12.500 euro o per le quali non sia imposta per legge una diversa modalità di pagamento, il debitore ha facoltà di pagare, a sua scelta, in moneta avente corso legale nello Stato o mediante consegna di assegno circolare; nel primo caso il creditore non può rifiutare il pagamento, come, invece, può nel secondo solo per giustificato motivo da valutare secondo la regola della correttezza e della buona fede oggettiva; l’estinzione dell’obbligazione con l’effetto liberatorio del debitore si verifica nel primo caso con la consegna della moneta e nel secondo quando il creditore acquista concretamente la disponibilità giuridica della somma di denaro, ricadendo sul debitore il rischio dell’inconvertibilità dell’assegno.
Il PARERE
Tizia, debitrice di Caia e Mevio della somma di Euro 8.000,00 propone opposizione all’esecuzione immobiliare promossa dai suddetti, nei suoi confronti, in base a sentenza di condanna: per sentire dichiarare estinta l’obbligazione, essa offre con assegno circolare la somma indicata nel precetto e le spese della procedura esecutiva. I creditori, dinnanzi all’offerta di Tizia, annunciano la ferma intenzione di rifiutare la proposta: affermano che l’obbligazione ha natura pecuniaria e, quindi, non può essere soddisfatta dall’adempimento mediante assegno circolare. Tizia si rivolge al proprio legale di fiducia per ottenere un parere sulla questione. Assunte le vesti del legale di Tizia, il candidato, premessi brevi cenni sulla prestazione in luogo dell’adempimento, rediga motivato parere
Svolgimento
1. Prestazione in luogo dell’adempimento
La disciplina del sistema codicistico di pagamento delle obbligazioni pecuniarie è contenuta negli artt. 1277, 1182, 1197 c.c. Sono obbligazioni pecuniarie quelle aventi ad oggetto somme di denaro: ai sensi dell’art. 1277 c.c. i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale. Non ha efficacia estintiva dell’obbligazione, l’esecuzione di una prestazione diversa da quella dedotta nel vincolo giuridico obbligatorio. Se, tuttavia, il creditore vi consente, l’obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita (1197 c.c.). Normalmente, l’accettazione del creditore è esercizio di attività negoziale unilaterale e richiede la capacità a ricevere del creditore (1190 c.c.); tuttavia la prestazione in luogo dell’adempimento (altrimenti definita: dazione di pagamento o datio in solutum) richiede l’accordo tra creditore e debitore. Senza il consenso del creditore, 1’esecuzione di una prestazione diversa non produce né l’effetto liberatorio, né quello estintivo; necessario è pure il consenso del debitore, in mancanza del quale la prestazione diversa sarebbe ripetibile (2033 ss.), perché senza causa (PERLINGIERI). L’effetto estintivo non segue al mero impegno a prestare ma si produce con l’effettiva esecuzione della prestazione diversa (1197, I, c.c.). Ciò distingue la datio in solutum dalla novazione. La dazione in adempimento non può, di regola, produrre effetti meramente obbligatori: è un contratto oneroso, con funzione solutoria (qualificato, cioè, dalla causa solvendi, cfr. PERLINGIERI), direttamente estintivo dell’obbligazione originaria. Secondo accreditata dottrina, si tratta, infatti, di un negozio giuridico a carattere reale a cui si estendono i principi della vendita (TRABUCCHI) diverso sia dalla novazione oggettiva che dalla obbligazione alternativa oltre che dalla cessione del credito in luogo dell’adempimento ex art. 1198 c.c. In tale ultima ipotesi, l’oggetto della prestazione in luogo dell’ adempimento è la cessione di un credito. In tal caso, in base all’art. 1198 c.c. succitato, l’obbligazione si estingue con la riscossione del credito, se non risulta una diversa volontà delle parti. Si realizza, dunque, in questa ipotesi una «cessio pro solvendo» del credito, nel senso che l’obbligazione si estinguerà solo nel momento in cui il creditore cessionario avrà riscosso il credito ceduto.
2. Obbligazioni pecuniarie e pagamento mediante consegna di assegni circolari
La fattispecie pone la questione se nelle obbligazioni pecuniarie abbia efficacia estintiva solo il pagamento in moneta contante, oppure anche mediante consegna di assegni circolari. Ed, infatti, dinnanzi all’offerta di Tizia, di adempiere mediante assegno, Caia e Mevio oppongono il loro rifiuto richiedendo un adempimento in denaro. La questione si risolve, dunque, in quella se il creditore possa rifiutare senza giustificato motivo il pagamento che il debitore intenda effettuare con assegni circolari e pretendere che avvenga con la corresponsione di denaro contante, pena l’inadempimento e gli effetti conseguenti di “mora debendi”. Il tema dell’indagine è quindi il carattere obbligatorio della modalità del pagamento con dazione di moneta avente corso legale e correlativamente la rifiutabilità di mezzi alternativi di pagamento. La questione, in verità, ha trovato diverse soluzioni in giurisprudenza con il sorgere di un contrasto di indirizzi anche in Cassazione ove, invero, le Sezioni Unite, proprio di recente, sono intervenute per dettare una composizione del conflitto di orientamenti (cfr. SS.UU. 26617/2007).
Secondo l’orientamento largamente prevalente, prima dell’arresto nomofilattico, nella giurisprudenza della Cassazione l’invio di assegni circolari o bancari da parte del debitore obbligato al pagamento di somme di denaro si configura come “datio in solutum” o più precisamente come proposta di “datio pro solvendo”, la cui efficacia liberatoria dipende dal preventivo assenso del creditore (che può manifestarsi anche con comportamento concludente) ovvero dalla sua accettazione che è ravvisabile quando trattenga e riscuota l’assegno; in tale ipotesi la prestazione diversa da quella dovuta è da ritenere accettata con riserva, quanto al definitivo effetto liberatorio, dell’esito della condizione “salvo buon fine” o “salvo incasso” inerente all’accettazione di un credito anche cartolare, in pagamento dell’importo dovuto in numerario (l’orientamento risale alla sentenza 22.7.1973, n. 2200, ed è stato seguito dalle sentenze 14.4.1975, n. 1412; 3.7.1980, n. 4205; 5.1.1981, n. 24; 16.2.1982, n. 971; 8.1.1987, n. 17; 19.7.1993, n. 8013; 3.2.1995, n. 1326; 3.4.1998, n. 3427; 21.12.2002, n. 18240; 10.2.2003, n. 1939; 10.6.2005, n. 12324; 14.2.2007, n. 3254.
– orientamento 1: pagare con assegni è datio pro solvendo
L’iter” argomentativo del suesposto indirizzo si articola nelle seguenti proposizioni: 1) il dato letterale dell’art. 1277, comma 1, c.c. comporta che i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale; sebbene l’assegno sia bancario che circolare costituisca, a differenza della cambiale, mezzo di pagamento, la consegna o trasmissione di esso, salva diversa volontà delle parti, si intende fatta “pro solvendo” e non “pro soluto” con esclusione dell’immediato effetto estintivo del debito; 2) l’invio di assegno circolare in luogo della somma di denaro configura violazione sia degli artt. 1277 e 1197 c.c. (rappresentando una “datio pro solvendo” in assenza di consenso del creditore) che dell’art. 1182 c.c. (secondo il quale l’obbligazione avente ad oggetto denaro deve essere adempiuta al domicilio del creditore) in quanto comporta la sostituzione del domicilio del creditore con la sede dell’istituto bancario presso cui è riscuotibile l’assegno; 3) l’art. 1277 c.c. è norma derogabile che cessa di operare, rendendo inapplicabile il principio secondo cui il creditore di somme di denaro non è tenuto ad accettare in pagamento titoli di credito anche se assistiti da particolari garanzie di solvibilità dell’emittente come gli assegni circolari, quando esista una manifestazione di volontà espressa o presunta del creditore in tale senso; 4) non si può ritenere che la consegna di assegni circolari, pur non equivalendo al pagamento in contanti, estingue l’obbligazione quando il rifiuto del creditore appare contrario alle regole di correttezza che gli impongono di prestare la sua collaborazione ai sensi dell’art. 1175 c.c. in quanto la collaborazione è dovuta solo per ricevere l’oggetto della prestazione e non un oggetto diverso; 5) i principi sopra esposti valgono se il debito pecuniario non supera l’importo di euro 12.500; se lo supera vige una particolare disciplina (d.l. 143/1991 convertito in L. 197/1991) che conserva, tuttavia, piena valenza all’art. 1227. Il concetto fondamentale è che l’adempimento dell’obbligazione pecuniaria avviene attraverso il trasferimento della moneta contante attuato con la consegna materiale di pezzi monetari nelle mani del creditore. L’obbligazione pecuniaria è assimilata al debito di dare una quantità di cose fungibili (i pezzi monetari). La titolarità della disponibilità monetaria è collegata al possesso e la sua circolazione importa la dazione di pezzi monetari considerati quali cose da trasferire in proprietà al creditore. Come è stato osservato, l’adempimento con denaro contante realizza l’attribuzione della moneta al creditore con gli strumenti del terzo libro del codice civile attraverso le categorie del possesso e della proprietà.
– orientamento 2: l’assegno può essere rifiutato solo per giustificato motivo
Secondo altro orientamento assolutamente minoritario nella giurisprudenza della Corte di Cassazione (sempre prima dell’intervento delle Sezioni unite) la consegna di assegni circolari, pur non equivalendo a pagamento a mezzo somme di denaro, estingue l’obbligazione quando il rifiuto del creditore appare contrario alle regole di correttezza che gli impongono di prestare collaborazione all’adempimento dell’obbligazione a norma dell’art. 1175 c.c. (Cass. Civ. 16.2.1998, n. 1351; 7.7.2003, n. 10695). L’orientamento è motivato considerando che gli assegni circolari in ragione delle modalità di emissione assicurano al legittimo portatore il conseguimento della somma di denaro indicata. Sebbene essi non siano denaro né possano svolgerne la funzione, la facilità della circolazione e la sicurezza della convertibilità in denaro possono rendere contrario a buona fede e quindi illegittimo il loro rifiuto da parte del creditore. Pertanto, se il creditore non ha un apprezzabile interesse a ricevere il denaro contante né ha ragione di dubitare della regolarità ed autenticità degli assegni, la consegna di essi estingue l’obbligazione di pagamento sia pure con la clausola implicita del buon fine. L’obiezione che il creditore deve recarsi presso la banca per riscuotere l’assegno, mentre di regola ha diritto di ricevere la prestazione al suo domicilio, è superata con il riferimento alla crescente considerazione sociale degli assegni circolari e con il fatto che normalmente il creditore ha un conto bancario sul quale deposita denaro e titoli. La valutazione si sposta dal comportamento del debitore a quello del creditore ed ha come oggetto la verifica della legittimità del rifiuto del pagamento a mezzo assegno circolare alla luce del principio della correttezza e della buona fede oggettiva. Il principio, desunto dall’art. 1175 (che impone l’obbligo di comportarsi secondo le regole della correttezza) e dall’art. 1375 c.c. (che stabilisce che il contratto deve essere eseguito secondo buona fede), costituisce il limite oltre il quale il rifiuto del creditore diventa illegittimo ed il pagamento con assegno circolare spiega efficacia solutoria salvo buon fine. Con tale impostazione si introduce nel meccanismo estintivo dell’obbligazione pecuniaria il principio della correttezza e della buona fede nella prospettiva di adeguare il dato normativo alle esigenze della realtà concreta dove la circolazione del denaro a mezzo assegni circolari garantisce maggiore sicurezza e celerità, svincolandola da un aggancio a substrati fisici (a supporto dell’indirizzo, cfr. sentenza 19.5.2006, n. 11851, sentenza 19.12.2006, n. 27158: secondo la quale, se è vero che la consegna di un assegno circolare al creditore non equivale alla consegna di denaro contante, è altrettanto vero che, costituendo l’assegno circolare un mezzo di pagamento e non sussistendo alcun pericolo di mancanza della provvista presso la banca obbligata al pagamento, la “datio” di tale assegno secondo gli usi negoziali, come è prassi per i pagamenti delle società di assicurazione o, comunque, come accettata dal creditore, è sicuramente idonea ad estinguere l’obbligazione senza che occorra un preventivo accordo delle parti in tale senso o il rilascio di una quietanza liberatoria). Nella dottrina più recente prevale la tesi che la regola, secondo la quale il denaro contante è l’unico mezzo legale di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, va “scardinata” e va riconosciuta efficacia solutoria a mezzi alternativi di pagamento che eliminano il trasferimento materiale di moneta, come l’assegno circolare, dovendosi intendere per “somma di denaro” la funzione ideale del mezzo monetario. La linea di tendenza è verso l’eliminazione degli spostamenti di moneta contante, oltre che per esigenze di semplificazione della tecnica dei pagamenti (evitando l’impiego di notevoli quantità di numerario), perché la custodia, la circolazione e lo scambio attraverso moneta contante sono valutati inefficienti ed insicuri specialmente per importi rilevanti. L’adempimento dell’obbligazione pecuniaria è inteso non come atto materiale di consegna della moneta contante, bensì come prestazione diretta all’estinzione del debito, nella quale le parti debbono collaborare osservando un comportamento da valutare per il creditore secondo la regola della correttezza e per il debitore secondo la regola della diligenza. Si è osservato che nell’ordinamento manca una regola di parificazione della moneta avente corso legale a quella scritturale; tale regola si può, però, desumere da un’abbondante legislazione speciale che si inserisce nella generale tendenza alla decodificazione caratteristica dell’epoca attuale. Nell’interpretazione della normativa codicistica sul sistema di pagamento dei debiti pecuniari non si può prescindere dai numerosi interventi legislativi infittitisi negli ultimi tempi che hanno introdotto sistemi alternativi, rendendoli frequentemente obbligatori. In questo ambito assumono particolare rilievo il d.l. 3.5.1991, n. 143, convertito con modificazioni in L. 5.7.1991, n. 197, che pone il divieto di effettuare pagamenti mediante trasferimento di denaro contante e titoli al portatore per somme superiori ad euro 12.500, ed il d. l. 4.7.2006, n. 223, convertito con modificazioni in L. 4.8.2006, n. 248, secondo cui i compensi in denaro per l’esercizio di arti e professioni sono riscossi esclusivamente mediante assegni non trasferibili o bonifici o altre modalità di pagamento bancario o postale nonché mediante sistemi di pagamento elettronici, salvo che per importi inferiori ad euro 100. A seguito di questi interventi l’area di applicazione della normativa codicistica si è a tal punto ristretta che il sistema di pagamento da essa previsto è diventato addirittura marginale. Né vale l’osservazione che siccome il d.l. 143/1991 conserva valenza all’art. 1277 c.c. il creditore ha il diritto di pretendere il pagamento in moneta avente corso legale, sia pure attraverso l’intermediario abilitato che subentra nella posizione del debitore (Cass. 10.6.2005, n. 12324), in quanto la convertibilità in denaro è tipica di qualsiasi sistema alternativo di pagamento, con la precisazione che il rischio di convertibilità e, cioè, l’eventualità che la banca non sia in grado di garantire la conversione in moneta legale dipende in definitiva dal grado di affidabilità della banca.
3. L’intervento delle Sezioni Unite
Con la sentenza a Sezioni Unite già ricordata (n. 26617/2007), la Cassazione ha, da ultimo, sposato l’indirizzo minoritario: considerato che nell’ambiente socio-economico l’assegno circolare e quello bancario costituiscono mezzi normali di pagamento; che la circolazione del denaro tende a realizzarsi con strumenti sempre più sofisticati affrancati dalla consegna materiale di numerario per ragioni di sicurezza e velocizzazione dei rapporti; che collateralmente alla disciplina codicistica è cresciuta una legislazione che ha introdotto sistemi alternativi di pagamento, rendendoli spesso obbligatori, “si impone un’interpretazione evolutiva, costituzionalmente orientata, dell’art. 1277 che superi il dato letterale e, cogliendone l’autentico senso, lo adegui alla mutata realtà”. Si ritiene, pertanto, che l’espressione “moneta avente corso legale nello Stato al momento del pagamento” significa che i mezzi monetari impiegati si debbono riferire al sistema valutario nazionale, senza che se ne possa indurre alcuna definizione della fattispecie del pagamento solutorio.” Ed in altri termini la moneta avente corso legale non è l’oggetto del pagamento che è rappresentato dal valore monetario o quantità di denaro. Con questa interpretazione dell’art. 1277 risultano ammissibili altri sistemi di pagamento, purché garantiscano al creditore il medesimo effetto del pagamento per contanti e, cioè, forniscano la disponibilità della somma di denaro dovuta”. Tale effetto sicuramente produce l’assegno circolare con il quale, stante la precostituzione della provvista, tramite l’intermediazione di una banca si realizza il trasferimento della somma di denaro con la messa a disposizione del creditore. Il rischio di convertibilità e, cioè, l’eventualità che per qualsiasi ragione la banca non sia in grado di assicurare la conversione dell’assegno in moneta legale rimane a carico del debitore, il quale si libera solo con il buon fine dell’operazione. Precisano, poi, le Sezioni Unite che lo schema della “datio pro solvendo”con l’applicazione della regola stabilita dall’art. 1197 c.c. rimane estraneo all’impiego del mezzo alternativo di adempimento in quanto la moneta avente corso legale non è l’oggetto del pagamento, costituito dal valore monetario o quantità di denaro, per cui tale mezzo non è niente altro che una diversa modalità di adempimento. Diversamente opinando, si perverrebbe alla inaccettabile conclusione che sistemi diversi di pagamento, imposti per somme superiori a 12.500 euro, non siano ammessi per somme inferiori.. La raggiunta conclusione non trova ostacolo nell’art. 1182 c.c. sul luogo dell’adempimento. Vale in proposito considerare che l’obbligazione pecuniaria non è assimilabile all’obbligazione di dare cose fungibili, sicché non risulta perfettamente adattabile lo schema di tale tipo di obbligazione, mentre assume rilevanza l’interesse del creditore alla giuridica disponibilità della somma invece che al possesso dei pezzi monetari. In questa prospettiva il concetto di domicilio del creditore non coincide con il suo domicilio anagrafico soggettivamente riconducibile alla persona fisica, ma deve essere oggettivizzato e può individuarsi nella sede (filiale, agenzia o altro) della banca presso la quale il creditore ha un conto. Mentre se il debitore paga in moneta avente corso legale il debito pecuniario di importo inferiore ad euro 12.500 o per il quale non sia imposta una diversa modalità di pagamento, il creditore non può rifiutare il pagamento e l’effetto liberatorio si verifica al momento della consegna della somma di denaro, se il debitore paga con assegno circolare o con altro sistema che assicuri ugualmente la disponibilità della somma dovuta, il creditore può rifiutare il pagamento solo per giustificato motivo che deve allegare ed all’occorrenza anche provare; in questo caso l’effetto liberatorio si verifica quando il creditore acquista la concreta disponibilità della somma. La valutazione del comportamento del creditore va fatta in base alla regola della correttezza e della buona fede oggettiva.
4. Conclusioni
Il problema giuridico posto da Tizio va, pertanto, risolto nel senso che “nelle obbligazioni pecuniarie, il cui importo sia inferiore a 12.500 euro o per le quali non sia imposta per legge una diversa modalità di pagamento, il debitore ha facoltà di pagare, a sua scelta, in moneta avente corso legale nello Stato o mediante consegna di assegno circolare; nel primo caso il creditore non può rifiutare il pagamento, come, invece, può nel secondo solo per giustificato motivo da valutare secondo la regola della correttezza e della buona fede oggettiva; l’estinzione dell’obbligazione con l’effetto liberatorio del debitore si verifica nel primo caso con la consegna della moneta e nel secondo quando il creditore acquista concretamente la disponibilità giuridica della somma di denaro, ricadendo sul debitore il rischio dell’inconvertibilità dell’assegno”. Nel caso che ci occupa, Caia e Mevio hanno opposto un rifiuto che, essendo privo di qualsivoglia giustificazione, appare contrario a buona fede e, pertanto, inidoneo a paralizzare l’adempimento mediante assegno circolare.
