Solo due mesi dopo l’arresto dei giudici di legittimità sul fallimento delle società pubbliche, un’altra decisione della Cassazione, questa volta a Sezioni Unite, elimina ogni apparente certezza.
La sentenza n. 26283/2013 delle Sezioni Unite1 si occupa di un tema diverso dal fallimento, quello della giurisdizione della Corte dei Conti in materia di responsabilità per mala gestio degli amministratori di società private a partecipazione pubblica. Tuttavia, per via delle sue importanti riflessioni sulla natura e sulla sistematica delle società in house, è innegabile che abbia un forte impatto in tutti quei settori del mondo giuridico dove il fenomeno delle gestioni in house (o in generale delle società con connotazione pubblicistica)assuma una qualche rilevanza.
Come è noto, le società in house si caratterizzano per la totale partecipazione pubblica, per la sussistanza del cd. “controllo analogo” rispetto a quello che l’ente locale esercita sui propri servizi, e infine per svolgimento dell’attività societaria in modo prevalente a favore dell’ente pubblico che la controlla.2
In sintesi, le Sezioni Unite riconoscono l’esistenza della giurisdizione della Corte dei Conti sulle azioni di responsabilità nei confronti amministratori e sindaci delle società in house costituite da enti locali per la gestione dei servizi pubblici. L’elemento più innovativo della decisione è che per ottenere questo risultato la Corte non si limita a riqualificare la società come ente pubblico, ma addirittura si spinge a qualificare la stessa società come un’articolazione interna dell’ente pubblico stesso.
E questo per via della difficoltà di conciliare, da un lato, “la configurazione della società di capitali, intesa quale persona giuridica autonoma e distinta dai soggetti che in essa agiscono e per il cui tramite essa stessa agisce” e, dall’altro lato, la “totale assenza di un potere decisionale suo proprio, in conseguenza del totale assoggettamento dei suoi organi al potere gerarchico dell’ente pubblico titolare della partecipazione sociale”3.
Questo scostamento rispetto al tradizionale schema societario deriva fondamentalmente dal “controllo analogo”, cioè dal potere statutario dell’ente pubblico partecipante di dettare le linee strategiche e le scelte operative della società in house, i cui organi amministrativi vengono a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica.4
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1Cass. sez. unite, 25 novembre 2013, n.26283 – Pres. Rovelli – est. Rordorf
2Corte di Giustizia CE, 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal.
3La Corte afferma che ci si trova di fronte a un fenomeno del tutto diverso da quelle dell’eterodirezione. Infatti nei gruppi societari il potere di direzione e coordinamento spettante all’ente capogruppo attiene all’individuazione delle linee strategiche dell’attività d’impresa senza mai annullare del tutto l’autonomia gestionale della società controllata. Gli amministratori di quest’ultima sono perciò tenuti ad adeguarsi alle direttive loro impartite, ma conservano nondimeno una propria sfera di autonomia decisionale nè, soprattutto, essi possono prescindere dal valutare se ed in qual misura quelle direttive eventualmente comprimano in modo indebito l’interesse della stessa società controllata: interesse di cui sono garanti ed in virtù del quale hanno il dovere, se del caso, di discostarsi da direttive illegittime. Le singole società agglomerate nel gruppo restano comunque entità giuridiche e centri d’interesse distinti l’una dalle altre.
4Viene specificato che il controllo non allude all’influenza dominante che il titolare della partecipazione totalitaria è di regola in grado di esercitare sulla società, e di riflesso sulla scelta degli organi societari. Invece si tratta di un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente con modalità e con un’intensità non riconducibili ai diritti e alle facoltà che normalmente spettano al socio in base alle regole dettate dal codice civile, e sino al punto che agli organi della società non resta affidata nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale. La Cassazione si basa, a tal proposito, sulle indicazioni date da Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1 e della giurisprudenza amministrativa che ne è seguita.
