Il Tar Milano con ordinanza n. 1070 del 30 luglio 2014, accogliendo una domanda incidentale di sospensione, ha dichiarato, in materia di cauzione appalti, in contrasto con la direttiva comunitaria 2007, n. 66, l’obbligo di subordinare necessariamente l’efficacia della misura cautelare alla prestazione di una cauzione come previsto dall’art. 40, comma 1, lettera b), decreto-legge n. 90 del 2014.
Di seguito lo stralcio dell’ordinanza:
“Ritenuta l’insussistenza dei presupposti per l’applicazione di una cauzione, in quanto l’art. 40, comma 1 lett. b), del d.l. n. 90/2014 deve essere disapplicato per incompatibilità comunitaria, nella parte in cui stabilisce l’obbligo di subordinare necessariamente l’efficacia della misura cautelare alla prestazione di una cauzione, atteso che tale previsione risulta contrastante con gli artt. 1 e 2 della direttiva comunitaria 2007, n. 66, che impongono agli Stati membri l’adozione di misure idonee a garantire, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, procedure di ricorso accessibili ed efficaci, senza alcuna discriminazione tra i vari operatori in dipendenza della loro diversa capacità finanziaria”.
Per ulteriori approfondimenti si allega il testo integrale dell’ordinanza del Tar Milano
In sede di conversione, il Parlamento ha trasformato l’obbligo della cauzione in “facoltà“, ma rimane il dubbio sulla compatibilità della previsione col diritto comunitario, in quanto non è stata superata la lamentata “discriminazione tra i vari operatori in dipendenza della loro diversa capacità finanziaria”.
Di seguito, il testo vigente della previsione in esame:
Art. 40
(Misure per l’ulteriore accelerazione dei giudizi in materia di appalti pubblici)
(…)
2-bis.”Il collegio, quando dispone le misure cautelari di cui al comma 4 dell’articolo 119, ne puo’ subordinare l’efficacia, anche qualora dalla decisione non derivino effetti irreversibili, alla prestazione, anche mediante fideiussione, di una cauzione di importo commisurato al valore dell’appalto e comunque non superiore allo 0,5 per cento del suddetto valore)). Tali misure sono disposte per una durata non superiore a sessanta giorni dalla pubblicazione della relativa ordinanza, fermo restando quanto stabilito dal comma 3 dell’articolo 119″.
