“Qualora la lex specialis contenga una clausola secondo cui non è dovuto alcun contributo all’Autorità, il concorrente che non abbia versato il contributo, confidando nella legittimità della clausola, non può essere poi escluso dalla partecipazione alla procedura per tale mancato versamento. È, infatti, costante ed ormai consolidato l’orientamento che, a tutela del legittimo affidamento ingenerato dall’erronea clausola del bando e della massima partecipazione alle gare, secondo cui l’errore commesso dalla stazione appaltante non può produrre effetti lesivi sul concorrente, né può determinarne l’esclusione dalla partecipazione alla gara.”
E’ quanto ha affermato l’Autorità Nazionale Anticorruzione nel parere n. 114 del 22 dicembre 2014. All’Autorità si era rivolta una società esclusa da una procedura di gara per mancato pagamento del contributo dovuto all’Autorità ai fini della partecipazione alle gare.
La società aveva contestato il provvedimento alla stazione appaltante e richiesto la riammissione alla gara, richiamando la clausola del bando di gara che recitava “Nessun contributo è dovuto dai partecipanti a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici”, una clausola che, secondo l’istante, aveva ingenerato in errore i concorrenti sull’insussistenza dell’obbligo contributivo.
L’ANAC ha rilevato che, sebbene abbia più volte chiarito la portata vincolante dell’obbligo contributivo ed il suo effetto preclusivo ai fini della partecipazione alle procedure di gara ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, una clausola della lex specialis, come quella inserita nel bando in esame, che specifica l’insussistenza dell’obbligo contributivo in favore dell’Autorità, può chiaramente aver ingenerato nei concorrenti il dubbio che la procedura fosse esente dalla contribuzione.
Pertanto a parere dell’Autorità si ritiene applicabile il consolidato orientamento per cui la tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla gara. Da ciò ne consegue, dunque, che le stazioni appaltanti non possono sanzionare con l’esclusione dalla gara un concorrente che abbia tenuto una condotta conforme alle indicazioni, fornite dalla stazione appaltante stessa, ai fini dell’interpretazione della disciplina di gara.
Concludendo, l’Autorità ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione disposto nei confronti della società per non aver proceduto al versamento del contributo per la partecipazione alle gare, confidando nella clausola del bando di gara che prevedeva espressamente l’insussistenza di alcun obbligo contributivo da parte dei concorrenti.
