Il Consiglio di Stato, Sezione IV, con ordinanza n. 1236 dell’11 marzo 2015, ha sollevato una questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea, chiedendo se la normativa italiana, relativamente al caso di un DURC portante un’irregolarità non definitiva (e sanata prima della verifica in gara), contrasti con l’art. 45 della Direttiva 18/2004, nonché con l’art. 57, comma 2 della nuova Direttiva 24/2014.
In relazione all’art. 45 della Direttiva 18/2004, il Consiglio di Stato ha evidenziato, sostanzialmente, due problematiche afferenti la normativa italiana dal punto di vista della tempistica. Infatti, in primo luogo, la normativa italiana prevede l’acquisizione “d’ufficio” del DURC alla data di partecipazione alle gare, mentre l’art. 45 Dir. 18/2004/CE dispone l’allegazione del DURC da parte del concorrente all’atto dell’aggiudicazione; in tal modo il sistema italiano, prevedendo “il controllo d’ufficio e storico della regolarità contributiva, senza possibilità di regolarizzazione in corso di gara, contrasta con la ratio ed il tenore dell’art. 45”. Inoltre, l’art. 45 Direttiva 18/2004 richiede la regolarità “attuale”, nel senso che detta deve “sussistere al momento dell’esclusione”, mentre l’ordinamento italiano dà rilievo all’“inadempimento storico”, che ha, tuttavia, come effetto quello di “ridurre la possibilità di utile partecipazione”.
Tale previsione, osserva il Consiglio di Stato, sarebbe irragionevole, dal momento che imporrebbe all’amministrazione di rinunciare alla migliore offerta e, correlativamente, al migliore offerente di accedere alla aggiudicazione, anche ove oggettivamente non possa mettersi in dubbio la sua integrità, avuto riguardo alla sua storia contributiva ed ai suoi comportamenti passati, mentre consentirebbe pacificamente l’aggiudicazione ad un imprenditore che ha sempre manifestato irregolarità ed inadempienze, purché, tuttavia, al momento dell’offerta si sia “messo in regola” in relazione alla sua posizione contributiva.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, inoltre, l’ordinamento italiano risulterebbe in contrasto anche con l’art. 57, comma 2, della Direttiva 24/2014, recante nuove norme sulle procedure per gli appalti indetti da amministrazioni aggiudicatrici, secondo cui“un operatore economico che si trovi in una delle situazioni […] che determinerebbero l’esclusione può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo d’esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto”; il versamento degli oneri previdenziali precedentemente omessi – peraltro senza alcuna preventiva diffida da parte degli Enti preposti – deve quindi ritenersi certamente una “prova sufficiente” a dimostrazione dell’affidabilità del concorrente, mentre tale ipotesi non è prevista nel nostro ordinamento.
Infine, il Consiglio di Stato ritiene che l’art. 38 del D.lgs. 163/2006, nel dare rilevanza, ai fini della regolarità del DURC, all’ipotesi di inadempimento “storico” agli obblighi contributivi e previdenziali, realizzi una “discriminazione alla rovescia”, favorendo, di fatto, i concorrenti stranieri – per i quali non è possibile l’acquisizione d’ufficio del DURC “storico” – a scapito di quelli italiani.
Si attende, pertanto, la pronuncia del giudice europeo, stante la rilevanza della questione e la sua natura particolarmente dibattuta e controversa, che ha comportato diversi orientamenti nella giurisprudenza amministrativa e varie rimessioni in CGUE, nell’ambito delle quali la General Court si è già pronunciata nel senso di una sostanziale compatibilità tra i principi comunitari di proporzionalità e trasparenza e la normativa di cui all’ articolo 38 del D.lgs. n. 163/2006.
