Il Consiglio di stato con la sentenza n. 5385 del 27 novembre scorso ha ribadito che un contratto di avvalimento a contenuto generico è inidoneo a svolgere la funzione negoziale propria.
Al riguardo il Collegio ha ribadito che in relazione alla disciplina dell’avvalimento per la qualificazione alle gare (di cui all’art. 49, comma 2, lett. f), del D. Lgs. n. 163 del 2006 e all’art. 88 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), la giurisprudenza ha chiarito che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria di prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, come i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2063).
Pertanto è inidoneo un contratto di avvalimento a contenuto generico a svolgere la funzione negoziale propria (Cons. Stato, V, 28 settembre 2015, n. 4507).
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
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N. 05385/2015REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3988 del 2015, proposto dalla s.r.l. Danic Costruzioni, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Angelone, con domicilio eletto presso lo Studio Alfredo & Giuseppe Placidi in Roma, Via Cosseria, n. 2;
contro
Il Comune di Frattamaggiore, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Parisi, con domicilio eletto presso la Segreteria della V Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
nei confronti di
La Cocedil di Cocco Antonio & Co, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Mastrantuono e Luigi Roma, con domicilio eletto presso la signora Ilaria Cocco in Roma, Via dei Gandolfi, n. 6;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I n. 1876/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento di lavori di riqualificazione;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Frattamaggiore e della Cocedil di Cocco Antonio & Co;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2015 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Enrico Angelone, Raffaele Mastrantuono e Luigi Roma, anche su delega dell’avvocato Luigi Parisi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con la determinazione dirigenziale n. 1192 del 5 dicembre 2013, il Comune di Frattamaggiore approvava il capitolato speciale relativo a lavori di riqualificazione di via Roma, tratto compreso tra piazza Umberto I e via Veneto, per l’importo complessivo di €. 550.000.
I lavori sarebbero stati assegnati tramite procedura negoziata, con selezione delle concorrenti da invitare mediante sorteggio da svolgersi tra quelle iscritte all’Albo di fiducia dei fornitori.
All’esito del sorteggio, svolto in data 18 dicembre 2013, e delle operazioni di gara, la ditta M.F Diana risultava aggiudicataria provvisoria con il ribasso del 49,87%, offerta che superava con esito favorevole la verifica di anomalia.
La Cocedil di Cocco Antonio & C. s.a.s., classificatasi al secondo posto, proponeva ricorso al Tar della Campania contro l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, ricorso che veniva accolto con la sentenza n. 4018 del 18 luglio 2014, con la quale veniva anche ritenuto infondato il ricorso incidentale della ditta M.F Diana, secondo la quale la Cocedil aveva fatto ricorso al non consentito avvalimento per superare la carenza della necessaria attestazione SOA, categoria OG3, classifica 2ª, avvalimento invece consentito ad avviso del Tar, vista la portata generale dell’istituto, valido anche per la comprova dei requisiti soggettivi ed applicabile anche alle procedure negoziate.
Conseguentemente il Comune di Frattamaggiore aveva rinnovato parzialmente il procedimento di gara, aggiudicando la stessa in via provvisoria alla Cocedil di Cocco Antonio & C. s.a.s. nella seduta del 23 ottobre 2010 e quindi definitivamente con determinazione n.1070 del 28 ottobre 2014.
2. Contro tale determinazione proponeva il ricorso n. 5886 del 2014 al Tar della Campania la Danic Costruzioni s.r.l., che, per effetto dell’esclusione della M.F. Diana e dello scorrimento della graduatoria, si era collocata al secondo posto.
La Danic Costruzioni sosteneva il principio per cui nelle procedure di gara, nelle quali la selezione dei concorrenti avviene tramite prequalificazione di imprese iscritte in determinati albi di fiducia, si devono considerare ai fini della partecipazione al singolo procedimento di selezione il possesso e la conservazione dei necessari requisiti di iscrizione, senza che al concorrente sia consentito di acquisirli o procurarseli successivamente al momento della presentazione dell’offerta.
La ricorrente ha dedotto che l’iscrizione all’albo determinerebbe un’anticipazione del possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure selettive dei lavori di importo inferiore a un milione di euro.
Si costituivano in giudizio il Comune di Frattamaggiore e la Cocedil di Cocco Antonio & C. s.a.s., concludendo per il rigetto del ricorso.
3. Con la sentenza n. 1876 del 31 marzo 2015, il Tar respingeva il ricorso, richiamando il proprio precedente di cui alla sentenza 18 luglio 2014, n. 4018, ed affermando che, ai fini del requisito di prequalificazione, era sufficiente che un’iscrizione comunque vi fosse, né risultava una decadenza automatica o un’estromissione formale, sebbene temporaneamente l’aggiudicataria fosse rimasta priva dell’attestazione SOA che giustificasse la permanenza nell’albo dei fornitori di fiducia.
In ogni caso tale albo costituiva solo uno strumento di preselezione dei concorrenti in termini soggettivamente preferenziali, senza che potesse risolversi anche in un sistema di qualificazione vero e proprio, aggiuntivo o alternativo rispetto a quello, unico, costituito dalle attestazioni rilasciate dalle società organismo di attestazione, poiché una simile interpretazione andrebbe virtualmente a sostituirsi al sistema SOA.
Quindi la Cocedil, sia perché comunque iscritta all’albo, sia perché in possesso degli specifici requisiti speciali di partecipazione, avendo fatto legittimo ricorso all’avvalimento, aveva correttamente partecipato alla gara.
4. Con appello notificato il 29 aprile 2015, la s.p.a. Danic Costruzioni impugnava la sentenza in questione, sostenendo fondamentalmente che la Cocedil non poteva essere ammessa alla gara sia per la perdita dei requisiti per l’iscrizione all’albo dei fornitori di fiducia del Comune, sia perché priva della corrispondente attestazione SOA, tutti i requisiti che dovevano essere posseduti per tipo di gara espletata non soltanto al momento dell’iscrizione all’albo, ma al momento della successiva partecipazione alla gara, dato il valore condizionante dell’iscrizione all’albo in parola, avente valore di qualificazione e non di mero elemento di preselezione.
L’appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.
La Cocedil di Cocco Antonio & C. s.a.s. ed il Comune di Frattamaggiore si sono costituiti in giudizio, sostenendo l’inammissibilità sotto vari profili e l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.
All’udienza del 10 novembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. Si può prescindere dall’eccezione di inammissibilità, formulata dal Comune appellato , poiché le censure sollevate nel merito vanno respinte.
5.1. Al di là del valore condizionante dell’iscrizione all’albo in questione oppure del venire a mancare dei requisiti di iscrizione alla categoria OG3, correttamente il giudice di primo grado ha rilevato che l’appellata Cocedil aveva fatto legittimo ricorso all’avvalimento per sopperire le eventuali carenze di qualificazione.
In relazione alla disciplina dell’avvalimento per la qualificazione alle gare (di cui all’art. 49, comma 2, lett. f), del D. Lgs. n. 163 del 2006 e all’art. 88 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), la giurisprudenza di questa Sezione ha chiarito che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria di prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, come i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2063).
E’ invece inidoneo un contratto di avvalimento a contenuto generico a svolgere la funzione negoziale propria (Cons. Stato, V, 28 settembre 2015, n. 4507).
Nella specie, si deve rilevare che il contratto stipulato il 23 dicembre 2013 tra la Cocedil di Cocco Antonio & C. s.a.s. e la s.r.l. Edil Bianca, nella veste di ausiliaria, attesta il possesso della categoria e della classifica richiesta dal bando, disciplina con precisione l’obbligo dell’ausiliaria a fornire tutti i requisiti necessari ed a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse materiali di cui la Cocedil è carente ed inoltre prevede la messa a disposizione della corrispondente attestazione SOA, di una serie di veicoli e di attrezzature specificamente indicati e del personale specializzato e qualificato di cui sono indicate le unità quantitative e dei quali i nominativi sarebbero stati trasmessi prima dell’inizio dei lavori con l’impegno alle relative previdenze sociali ed all’esame di tutte le macchine, attrezzature e materiali prima del loro impiego e dei quali l’ausiliaria si assume ogni responsabilità, ponendo naturalmente a carico del concorrente le varie spese conseguenti.
Tale contratto di avvalimento fa riferimento a tutti quei requisiti oggettivi che sono necessari ai sensi dell’art. 49 D. Lgs. 163 del 2006 per far maturare la possibilità dell’utilizzo dei requisiti di un’altra impresa all’uopo legata contrattualmente; esso entra nel dettaglio dei diritti e degli obblighi dei soggetti stipulanti, in una forma quantitativa e qualitativa che va notevolmente oltre la tipologia usualmente osservata per la conclusione degli ordinari contratti di avvalimento, tanto da potersi concludere per la destituzione di fondamento dell’appello in esame.
5.2. In relazione agli altri profili sollevati, ritiene la Sezione che essi vadano respinti, risultando condivisibili – e basate su circostanze oggettive – le articolate difese dell’Amministrazione appellata:
– quanto alla dedotta perdita dei requisiti per iscrizione all’albo dei fornitori di fiducia del Comune, risulta che, sia alla data del 5 settembre 2013, di aggiornamento dell’albo comunale, sia a quella di pubblicazione dell’avviso, l’impresa era in possesso della attestazione della qualificazione 9427-0700 (OG3, ctg II), e che – comunque – prima della sua scadenza triennale è stato sottoscritto il contratto di data 17 ottobre 2013;
– per la gara in questione non rileva l’art. 125, comma 12, del codice dei contratti pubblici, riferibile a lavori in economia per importi non superiori a 200.00, applicandosi invece l’art. 122, comma 7, sui contratti sotto soglia comunitaria.
6. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto. La condanna alle spese segue la soccombenza ed è determinata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 3988 del 2015, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna la s.r.l. Danic Costruzioni al pagamento delle spese del secondo grado di giudizio a favore del Comune di Frattamaggiore e della Cocedil di Cocco Antonio & Co, determinandole in complessivi €. 8.000,00 (ottomila/00) oltre agli accessori di legge da dividersi in parti uguali tra le due parti appellate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
