Il Tar Campania, con la sentenza n. 1682 del 6 aprile 2016, ha dichiarato che la mancanza del PASSOE non può comportare – soprattutto quando l’impresa sia registrata al servizio AVCPASS – l’esclusione dalla gara, in quanto, non configurandosi il predetto elemento quale requisito essenziale di partecipazione, ciò contrasterebbe con il principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito dall’art. 46, I comma-bis del codice dei contratto.
Il Collegio osserva che né il codice dei contratti (art. 6-bis), né il “bando disciplinare di gara” (nel caso di specie) accreditano il possesso del PASSOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale, né peraltro esso si configura come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti;
Inotre, i giudici campani evidenziano che la mancata produzione del PASSOE in sede di gara rappresenta una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: ne consegue che il PASSOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando dunque la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria. Di tale avviso è anche l’ANAC, che nella nota illustrativa al “Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture” afferma espressamente (cfr. il paragrafo relativo alle “cause di esclusione e soccorso istruttorio”, pag. 8) che “fermo restando l’obbligo per l’operatore economico di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti. Al riguardo, si rappresenta che la mancata inclusione del PASSOE non costituisce causa di esclusione dell’operatore economico in sede di presentazione dell’offerta. Tuttavia, le stazioni appaltanti saranno tenute a verificare, nella prima seduta di gara, l’inserimento del PASSOE nella busta contenente la documentazione amministrativa e, laddove ne riscontrino la carenza, dovranno richiedere all’operatore economico interessato di acquisirlo e trasmetterlo in tempo utile a consentire la verifica dei requisiti, avvertendolo espressamente che in mancanza si procederà all’esclusione dalla gara e alla conseguente segnalazione all’Autorità ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 6, comma 11, del Codice, essendo il PASSOE l’unico strumento utilizzabile dalla stazione appaltante per procedere alle prescritte verifiche”. L’ANAC, cioè, afferma senza mezzi termini che il concorrente privo del PASSOE deve essere invitato ad “acquisirlo” e produrlo entro un certo termine, questo sì a pena di esclusione.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
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N. 01682/2016 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1275 del 2016, proposto da:
Quadrelle – 2001 Coop. Sociale, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Tozzi, con domicilio eletto presso Luca Tozzi in Napoli, Via Toledo N. 323;
contro
Comune di Crispano, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Fiorillo, con domicilio eletto presso Francesco Vergara in Napoli, Via Monte di Dio, 66;
per l’annullamento
del provvedimento di esclusione di Quadrelle 2001 soc. coop. dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di mensa scolastica per gli anni 2016-2018 adottato dal Comune di Crispano, così come comunicato con nota prot. n. 1475 dell’1.3.2016;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Crispano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2016 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
considerato
che se è vero che l’art. 46, II comma del DL n. 90/2014 convertito con modificazioni dalla legge n. 114/2014 ha escluso, dalla sua entrata in vigore, l’applicabilità al processo amministrativo della notifica del ricorso a mezzo PEC (precedentemente utilizzabile giusta il disposto dell’art. 1 della legge n. 53/1994 che stabilisce che “l’avvocato, munito di procura alle liti a norma dell’articolo 83 del codice di procedura civile e della autorizzazione del consiglio dell’ordine nel cui albo è iscritto a norma dell’articolo 7 della presente legge, può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale a mezzo del servizio postale, secondo le modalità previste dalla legge 20 novembre 1982, n. 890, ovvero a mezzo della posta elettronica certificata salvo che l’autorità giudiziaria disponga che la notifica sia eseguita personalmente”: comma così modificato dall’art. 25, III comma, lettera “a” della legge 12 novembre 2011 n. 183), è altresì vero che l’Amministrazione evocata in giudizio si è regolarmente costituita, sì da sanare ogni eventuale nullità in conformità con il principio di strumentalità delle forme contenuto nell’art. 156, u.c., c.p.c.;
che, dunque, non ha pregio l’eccezione di inammissibilità del ricorso per nullità della notifica, formulata dalla resistente Amministrazione;
che, nel merito, va osservato che oggetto della controversia è la legittimità o meno dell’esclusione di “Quadrelle-2001 soc. coop.” dalla gara per l’affidamento triennale del servizio di refezione scolastica a favore degli alunni della scuola dell’infanzia, esclusione che il Comune di Crispano ha disposto in ragione del fatto che il documento PASSOE – che, richiesto dalla legge di gara, la concorrente aveva omesso di inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa –, fornito alla commissione giudicatrice a seguito dell’invito rivolto dalla commissione stessa in ossequio alla doverosità del soccorso istruttorio, non era “posseduto” dalla ricorrente alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (1.2.2016), ma era stato “generato” successivamente (l’11.2.2016);
che, in altre parole, l’esclusione di Quadrelle dalla gara trae giustificazione e fondamento, secondo l’Amministrazione, non già dall’omessa allegazione di un requisito di partecipazione (posseduto dalla concorrente), ma proprio dal suo mancato possesso, giacchè era stato creato in un momento successivo alla data ultima per la proposizione dell’offerta;
che, da parte sua, la ricorrente afferma che la mancanza del PASSOE non può comportare – soprattutto quando, come nel caso di specie, l’impresa sia registrata al servizio AVCPASS – l’esclusione dalla gara, in quanto, non configurandosi il predetto elemento quale requisito essenziale di partecipazione, ciò contrasterebbe con il principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito dall’art. 46, I comma-bis del codice dei contratti;
che l’affermazione della ricorrente va condivisa, giacchè né il codice dei contratti (art. 6-bis), né il “bando disciplinare di gara” (pag. 10) accreditano il possesso del PASSOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale, né peraltro esso si configura come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti;
che, invero, il sistema informatico AVCPASS (Autority Virtual Company Passport) è stato elaborato dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (ora incorporata nell’ANAC) in attuazione dell’art. 6-bis, I comma del DLgs n. 163/2006: tale articolo dispone che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice deve essere acquisita dalle stazioni appaltanti presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP). Con la deliberazione AVCP 20.12.2012 n. 111 l’Autorità ha attuato il codice istituendo sul proprio sito istituzionale un gateway per le stazioni appaltanti, denominato AVCPASS, per accedere ai dati messi a disposizione dagli Enti Certificanti, dall’Autorità di Vigilanza/Osservatorio sui contratti pubblici e dagli Operatori Economici. L’AVCPASS presuppone che tutti i soggetti, per accedere al Portale AVCP, debbano registrarsi nel sistema. Una volta registrato, l’accesso dell’operatore economico ai servizi AVCPASS avviene a seguito del superamento di una procedura che verifica le credenziali di autenticazione composte dall’identificativo utente e dalla relativa password. L’accesso nel profilo AVCPASS consente all’operatore economico di generare e stampare un documento che attesta la possibilità, per la stazione appaltante, di verificare il concorrente tramite il sistema AVCPASS. La stazione appaltante o l’ente aggiudicatore, accedendo al sistema, sfrutta il collegamento tra la Banca dati nazionale dei contratti pubblici e le banche dati dei soggetti detentori delle informazioni necessarie alla verifica dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche. Va tuttavia osservato che l’AVCPASS, se si eccettua la presentazione del PASSOE (tale documento, infatti, va inserito nella busta contenente la documentazione amministrativa), non modifica le normali procedure di gara, ma cambia unicamente il mezzo con cui verificare i requisiti di partecipazione alle gare. Infatti, la registrazione al servizio AVCPASS e la generazione per ogni singola gara di un PASSOE non esime l’operatore economico dall’obbligo di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento: il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti (cfr., a tal proposito, l’art. 2, III comma, lett. b. della deliberazione 17.2.2016 n. 157 dell’ANAC di aggiornamento della precedente deliberazione n. 111/2012 dell’AVCP: ivi si afferma, riprendendo pedissequamente l’inciso dell’AVCP, che “il sistema rilascia un “PASSOE” da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa. Fermo restando l’obbligo per l’OE di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori”). Per l’operatore economico non è, pertanto, prevista alcuna semplificazione nella preparazione della documentazione di gara, cui aggiunge proprio il PASSOE. Il PASSOE, lo si ribadisce, rappresenta un semplice strumento attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPASS con il quale la stazione appaltante assolve, a norma dell’art. 6-bis, I comma del DLgs n. 163/2006, all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli Enti certificanti convenzionati con l’ANAC (tra cui Ministero della Giustizia, Unioncamere, Inail e Agenzia delle Entrate), all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara. La mancata produzione del PASSOE in sede di gara rappresenta, perciò, una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: ne consegue che il PASSOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando dunque la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria. Di tale avviso è anche l’ANAC (che, come s’è detto, ha incorporato l’AVCP), che nella nota illustrativa al “Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture” afferma espressamente (cfr. il paragrafo relativo alle “cause di esclusione e soccorso istruttorio”, pag. 8) che “fermo restando l’obbligo per l’operatore economico di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti. Al riguardo, si rappresenta che la mancata inclusione del PASSOE non costituisce causa di esclusione dell’operatore economico in sede di presentazione dell’offerta. Tuttavia, le stazioni appaltanti saranno tenute a verificare, nella prima seduta di gara, l’inserimento del PASSOE nella busta contenente la documentazione amministrativa e, laddove ne riscontrino la carenza, dovranno richiedere all’operatore economico interessato di acquisirlo e trasmetterlo in tempo utile a consentire la verifica dei requisiti, avvertendolo espressamente che in mancanza si procederà all’esclusione dalla gara e alla conseguente segnalazione all’Autorità ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 6, comma 11, del Codice, essendo il PASSOE l’unico strumento utilizzabile dalla stazione appaltante per procedere alle prescritte verifiche”. L’ANAC, cioè, afferma senza mezzi termini che il concorrente privo del PASSOE deve essere invitato ad “acquisirlo” e produrlo entro un certo termine, questo sì a pena di esclusione;
che, dunque, avendo l’Amministrazione contestato alla ricorrente non già il contenuto delle autocertificazioni prodotte, ma soltanto la mancanza del documento che ne consentiva la verificazione attraverso il sistema AVCPASS, documento poi prodotto dall’interessata entro il termine fissato dalla stessa Amministrazione, il ricorso è fondato e va accolto, assorbite le ulteriori censure;
che le spese possono essere compensate in ragione della novità della questione, con eccezione del contributo unificato che va posto a carico del Comune resistente;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di esclusione di cui alle note del Comune di Crispano 1.3.2016 n. 1475 e 18.3.2016 n. 2182.
Spese compensate, con eccezione del contributo unificato che va posto a carico del Comune resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente, Estensore
Gabriele Nunziata, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
