Il Consiglio di stato, con la sentenza n. 3007 del 6 luglio 2016, ha ribadito la non irregolarità della notifica a mezzo pec.
Il collegio ha rilevato che nella giurisprudenza dello stesso Consiglio, a fronte di una pronuncia che ha affermato l’inammissibilità della notificazione a mezzo PEC, prima della definizione della disciplina tecnica di cui al d.m. 16 febbraio 2015 (Cons. Stato, III, n. 186/2016), prevale l’orientamento opposto (cfr. III, n. 91/2016 e n. 4270/2015; V, n. 4863/2015; VI, n. 2682/2015; CGA, n. 615/2015), al quale il Collegio ritiene di aderire.
Peraltro, il Collegio evidenzia che nella specie in esame va fatta applicazione dell’art. 156, terzo comma, del c.p.c., per il quale, «La nullità non puo’ mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato»: poiché l‘atto di appello è stato ricevuto dall’originaria ricorrente, che si è costituita ed ha articolato le proprie difese nel corso del giudizio d’appello, va fatta applicazione del principio per cui la sanatoria del vizio di notifica – se un vizio va ravvisato – ha un rilievo ex tunc.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
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N. 03007/2016REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 149 del 2016, proposto dalla s.p.a. Medicasa Italia, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Santucci, con domicilio eletto presso il studio in Roma, via Tacito, n. 10;
contro
L’ASL n. 7 di Carbonia, in persona del legale rappresentante protempore;
nei confronti di
La Cooperativa Sociale CTR Onlus, in persona del legale rappresentante pro- tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Vignolo e Massimo Massa, con domicilio eletto presso la signora Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n. 104 – anche appellante incidentale;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Sardegna n. 1176/2015, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa Sociale CTR Onlus;
Visto l’appello incidentale della Cooperativa Sociale CTR Onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2016 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Roberto Santucci e Massimo Massa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Si controverte sull’esito della procedura aperta per l’affidamento biennale (con opzione di rinnovo annuale) del servizio di assistenza domiciliare integrata, indetta dalla ASL n. 7 di Carbonia con deliberazione n. 898/2014 e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2. L’art. 11 del capitolato speciale d’appalto richiedeva che l’offerta tecnica contenesse «a pena di esclusione» una relazione tecnica, comprensiva, tra l’altro, di un «capitolo» sugli «operatori che la Ditta partecipante intende utilizzare nel servizio», e di seguito elencava le figure professionali richieste.
Occorre sottolineare che, mentre per le altre figure professionali sanitarie elencate (operatori infermieristici, infermiere referente, operatori terapisti della riabilitazione, medici specialisti, farmacista, coordinatore con funzione di referente, OSS e assistenti di farmacia) l’indicazione del numero e degli eventuali requisiti necessari era accompagnata dalla precisazione che «deve essere indicato [ovvero, allegato] il curriculum», per lo «psicologo da impiegare presso la ASL per le attività di presa in carico rivolta all’assistito e all’equipe assistenziale (esperienza documentata nel campo dei malati terminali e delle cure palliative) » il curriculum non veniva espressamente menzionato.
Alla fine delle previsioni concernenti l’offerta tecnica era previsto che «La carenza sostanziale della documentazione tecnica complessivamente presentata dalle concorrenti, tale da non consentire la valutazione di quanto offerto da parte della Commissione giudicatrice, comporta l’esclusione dalla gara».
3. La s.p.a. Medicasa Italia, odierna appellante principale, ha presentato un’offerta comprendente l’impiego di due psicologi, senza allegare i relativi curricula; l’offerta ha ottenuto per il criterio valutativo relativo alla figura dello psicologo (D5, max 2 punti) un punteggio ponderato di 1,14 punti, derivante dalla ponderazione dei giudizi/punteggi espressi dai tre commissari (rispettivamente, «n° 2 psicologi – con esperienza in cure palliative – non disponibili C.V. Sufficiente la proposta non agevole la valutazione» – 0,40; «n° 2 psicologi con dichiarata esp. nella gestione cure palliative non documenta in C.V. Buono» – 0,60; e «più che sufficiente» – 0,60).
4. Con delibera n. 536/C in data 22 aprile 2015, la ASL ha definitivamente aggiudicato il servizio all’appellante, in quanto aveva ottenuto punti (40 + 55,62 =) 95,62 – a fronte dei (36,97 + 58,41 =) 95,38 della seconda classificata Coop. Soc. CTR Onlus.
5. L’aggiudicazione alla s.p.a. Medicasa è stata impugnata dalla cooperativa dinanzi al TAR Sardegna, il quale, con la sentenza appellata (Sez. I, n. 1176/2015), ha accolto il ricorso, annullando il provvedimento, dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato nelle more e disponendo il subentro della CTR seconda classificata.
Ciò, in sintesi, sulla base delle seguenti argomentazioni:
(a) – la mancata documentazione dell’esperienza dello psicologo non poteva portare alla esclusione dalla gara della s.p.a. Medicasa, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente cooperativa;
(b) – la mancata documentazione di tale esperienza però non poteva legittimamente condurre alla assegnazione di un punteggio alla controinteressata s.p.a. Medicasa per il criterio di valutazione D5; è del tutto incomprensibile l’assegnazione di un punteggio per questa voce, punteggio che, in assenza di qualsivoglia documentazione in ordine persino all’identità degli psicologi (per tacere dei requisiti e delle esperienze, di cui nulla è dato sapere) non poteva certo essere assegnato;
(b) – la commissione ha quindi erroneamente assegnato punti 1,14 per il parametro D5, in assenza di elementi per effettuare una valutazione; essendo la differenza di punteggio finale tra la ricorrente e la prima classificata pari a 0,24 punti, l’accoglimento di questo motivo di ricorso è integralmente satisfattivo delle ragioni di CTR, e pertanto le altre censure possono essere assorbite.
6. Nell’appello principale, la s.p.a. Medicasa lamenta che il TAR ha superato i limiti esterni alla giurisdizione amministrativa, violando gli artt. 134, cod. proc. amm., 24, 103 e 113, Cost., nonché dell’art. 11 del capitolato di gara, in quanto:
– ha individuato i requisiti necessari per la valutazione delle offerte, imponendo di produrre i curricula per gli psicologi (nonostante ciò fosse previsto dall’art. 11 del capitolato soltanto per altri operatori);
– ha deciso in ordine alla impossibilità (in assenza dei curricula degli psicologi) di attribuire punteggio per il criterio D5 all’offerta, in contrasto con quanto aveva motivatamente ritenuto, nell’esercizio della propria discrezionalità, la commissione di gara, e senza che ciò costituisse una scelta manifestamente illogica o, tanto meno, abnorme.
7. L’ASL n. 7 di Carbonia non si è costituita in appello.
8. Si è costituita in appello la cooperativa CTR, che ripropone ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm., le censure non esaminate dal TAR. In sintesi: vi sarebbe una non corrispondenza tra giudizi ed attribuzione dei punteggi; vi sarebbe un difetto di motivazione e di istruttoria nella valutazione delle offerte; l’offerta di Medicasa sarebbe anomala; uno dei commissari verserebbe in situazione di incompatibilità, in violazione dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. 163/2006; la verbalizzazione delle operazioni di gara sarebbe viziata, in relazione ai principi fondamentali ed all’art. 78, comma 1, d.lgs. cit..
9. CTR propone anche appello incidentale, contestando la parte della sentenza in cui si afferma che la mancata documentazione dell’esperienza dello psicologo non poteva portare alla esclusione dalla gara, e ribadendo che si tratta della mancanza di una figura professionale irrinunciabile, e quindi di un elemento essenziale dell’offerta previsto a pena di esclusione.
10. Le parti hanno depositato memorie e repliche.
In particolare, l’appellata ha eccepito l’irregolarità della notifica dell’appello avvenuta a mezzo PEC; l’appellante ha replicato sottolineando che la giurisprudenza prevalente ammette tale forma, e che comunque l’appello è stato rinotificato a mezzo posta nei termini; l’appellata ha replicato che la nuova notifica è comunque tardiva, considerata la conoscenza della sentenza evidenziata dalla prima.
11. Ritiene la Sezione che l’eccezione di irregolarità della notifica va disattesa.
Nella giurisprudenza di questo Consiglio, a fronte di una pronuncia che ha affermato l’inammissibilità della notificazione a mezzo PEC, prima della definizione della disciplina tecnica di cui al d.m. 16 febbraio 2015 (Cons. Stato, III, n. 186/2016), prevale l’orientamento opposto (cfr. III, n. 91/2016 e n. 4270/2015; V, n. 4863/2015; VI, n. 2682/2015; CGA, n. 615/2015), al quale il Collegio ritiene di aderire.
Peraltro, nella specie va fatta applicazione dell’art. 156, terzo comma, del c.p.c., per il quale, «La nullità non puo’ mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato»: poiché l‘atto di appello è stato ricevuto dall’originaria ricorrente, che si è costituita ed ha articolato le proprie difese nel corso del giudizio d’appello, va fatta applicazione del principio per cui la sanatoria del vizio di notifica – se un vizio va ravvisato – ha un rilievo ex tunc.
12. Passando al merito, il Collegio osserva che l’appello principale e l’appello incidentale prospettano, sotto distinti profili, le questioni riguardanti la valutazione che avrebbe dovuto avere in sede amministrativa l’offerta della originaria controinteressata (ora appellante principale), in relazione alle modalità di indicazione dei due psicologi, richiesta dal bando e dal capitolato.
Mentre l’appello principale è formulato con riferimento ai profili di attribuzione dei punteggi (oggetto del sostanziale esame della statuizione di annullamento della sentenza impugnata), l’appello incidentale ha reiterato l’originaria censura (respinta dal TAR), secondo cui la s.p.a. Medicasa Italia (aggiudicataria controinteressata e ora appellante principale) doveva essere esclusa, non avendo formulato una offerta conforme alle previsioni dell’art. 11 del capitolato.
Dovendosi verificare se la s.p.a. Medicasa Italia doveva o meno essere esclusa dalla gara, va pertanto esaminato – per la sua priorità sotto il profilo logico – l’appello incidentale.
13. Ritiene la Sezione che è fondato l’appello incidentale.
Sulla base del tenore testuale dell’art. 11 del capitolato, non vi è dubbio che, per la figura dello psicologo, fossero richieste, oltre al numero degli operatori offerti, l’indicazione e la dimostrazione del bagaglio professionale degli operatori in concreto proposti per ricoprire quella figura, sotto i profili della esperienza documentata nel campo dei malati terminali e delle cure palliative.
Pur se il capitolato non ha esplicitato la necessità di allegare un curriculum occorreva comunque – per far ravvisare la sussistenza dei requisiti sostanziali richiesti – che venisse non soltanto indicata in qualsiasi forma (e quindi anche al di fuori di una esposizione completa, analitica e cronologicamente o tematicamente ordinata, qual è quella propria di un curriculum), ma anche ‘documentata’ l‘esperienza professionale qualificata, specificamente attinente alle funzioni attribuite allo psicologo nell’ambito del servizio appaltato.
In altri termini, il capitolato non richiedeva semplicemente l’offerta, in un numero da determinarsi a scelta dei concorrenti, di psicologi da impiegare presso la ASL per le attività di presa in carico rivolta all’assistito e all’equipe assistenziale, bensì di psicologi aventi esperienza professionale «documentata nel campo dei malati terminali e delle cure palliative», in quanto tale esperienza risultava indispensabile per poter svolgere adeguatamente le delicate funzioni che gli psicologi avrebbero dovuto svolgere.
14. La mancanza della documentazione, ma anche della semplice indicazione della durata e dei contenuti dell’esperienza professionale dei due psicologi offerti da Medicasa (come semplice tipologia professionale e senza riferimenti personali, come richiesto), rende oggettivamente lacunosa l’offerta, in quanto mancante di una componente essenziale, e quindi non idonea a consentire una valutazione completa del servizio offerto.
E dunque, in applicazione dell’art. 11 del capitolato, tale mancanza avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione ad escludere la s.p.a. Medicasa Italia, come sostenuto nel ricorso primo grado e dedotto con l’appello incidentale.
L’impossibilità di procedere alla valutazione del punteggio spettante per gli psicologi – criterio D5 – sottolineata dal TAR (stante che, in assenza di qualsivoglia indicazione sulle caratteristiche dell’esperienza professionale posseduta, ogni valutazione al riguardo risultava priva di riferimento oggettivo e razionalità, e quindi del tutto astratta ed ipotetica) non è che la conseguenza della lacuna dell’offerta.
Va aggiunto che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante principale, l’indagine in sede giurisdizionale sul rilievo della mancata produzione dei curricula non comporta il superamento del limite del sindacato di legittimità del giudice amministrativo.
Il relativo esame, sia sotto il profilo della attribuzione dei punteggi (ritenuto decisivo dal TAR), sia sotto il profilo della sussistenza di una ragione di esclusione (come invece ritiene questo Collegio) non comporta una «manipolazione della lex specialis discrezionalmente stabilita dalla stazione appaltante», ma attiene al riscontro degli effetti derivanti da oggettive carenze dell’offerta, sulla base dell’interpretazione del tenore testuale ed alla luce della ratio delle previsioni del capitolato speciale di gara.
15. Per quanto esposto, l’appello incidentale di CTR è fondato, per quanto concerne la censura, assorbente, sulla portata escludente della mancata indicazione e documentazione dell’esperienza professionale degli psicologi nell’offerta Medicasa, e deve pertanto essere accolto, mentre deve essere respinto l’appello principale di Medicasa (con cui sono state dedotte censure da considerare infondate, sulla base delle ragioni poste a base dell’accoglimento dell’appello incidentale).
Ciò comporta che:
– va accolto il motivo di primo grado con cui l’originaria ricorrente aveva dedotto che l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere dalla gara la s.p.a. Mediacasa Italia;
– va mantenuto fermo il dispositivo della sentenza impugnata, sulla base di una diversa motivazione.
16. Le spese del secondo grado del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale n. 149 del 2016 e sul relativo appello incidentale, come in epigrafe proposti:
– accoglie l’appello incidentale della Cooperativa Sociale CTR Onlus e respinge l’appello principale della s.p.a. Medicasa Italia e, per l’effetto, accoglie il motivo di primo grado respinto dal TAR e conferma il dispositivo della sentenza impugnata, sulla base di una diversa motivazione.
Compensa tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2016, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
