Il TAR Campania – Napoli, Sez. II, con la sentenza n. 5832 del 19 dicembre 2016, si è pronunciato sull’eventuale obbligo, da parte della P.A., di decidere sull’istanza di una ditta seconda classificata in una gara di appalto volta ad ottenere la revoca in autotutela dell’aggiudicazione.
Nel caso di specie i giudici del TAR partenopeo hanno ravvisato l’insussistenza di tale obbligo in capo all’amministrazione aggiudicatrice, rilevando in tal senso un’ampia discrezionalità.
A tal proposito, il TAR Napoli ha richiamato una sentenza del Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548, la quale ha affermato che “i provvedimenti di autotutela sono manifestazione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale dell’amministrazione che non ha alcun obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile; pertanto, una volta che il privato, o per aver esaurito i mezzi di impugnazione che l’ordinamento gli garantisce, o per aver lasciato trascorrere senza attivarsi il termine previsto a pena di decadenza, si trovi di fronte ad un provvedimento inoppugnabile a fronte del quale può solo sollecitare l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione, quest’ultima, a fronte della domanda di riesame non ha alcun obbligo di rispondere”.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
Pubblicato il 19/12/2016
N. 05832/2016 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3854 del 2016, proposto da:
Sirio s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Silvano Domenico, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfonso Capotorto e Cito Sito, con i quali elettivamente domicilia in Napoli al Centro Direzionale is. E/2;
contro
Comune di Qualiano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Salatiello, con cui elettivamente domicilia presso lo studio dell’avv. Nicola Russo in Napoli, via Domenico Di Gravina n. 22;
nei confronti di
IDEALFOOD di Fiorenzano Antonio & C. s.a.s. e S.M.R. s.r.l., in costituita A.T.I., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Andrea Abbamonte, con cui elettivamente domiciliano in Napoli, via Melisurgo n. 4;
per la declaratoria d’illegittimità
del silenzio inadempimento formatosi sull’istanza proposta dalla ricorrente con nota inviata a mezzo pec in data 14/7/16, con la quale si diffidava il Comune di Qualiano, in persona del Sindaco legale rappresentante pro-tempore e del Responsabile del relativo procedimento, a provvedere a risolvere l’eventuale contratto in essere e revocare l’aggiudicazione di cui alla determinazione nr. 2 del 20/1/16 del servizio di refezione scolastica in favore dell’A.T.I. Ideal Food – S.M.R. per difetto del requisito di regolarità fiscale previsto dall’art. 38 co. 2 lett. g) d.lgs. 163/06, nel termine di trenta giorni dalla sua ricezione;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Qualiano e dell’A.T.I. Italfood – S.M.R.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2016 il dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Col ricorso in esame la Sirio s.r.l., seconda classificata nella gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica indetta dal Comune di Qualiano con determinazione n. 8 dell’8 ottobre 2015 ed aggiudicata all’ATI tra le società Ideal Food e S.M.R. con determinazione n. 2 del 20 gennaio 2016, agisce per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune sull’istanza del 14 luglio 2016 con cui è stato diffidato dall’odierna ricorrente a risolvere l’eventuale contratto in essere e revocare l’aggiudicazione in favore della suddetta A.T.I. per difetto del requisito di regolarità fiscale previsto dall’art. 38, co. 2 lett. g), del d.lgs. 163/06.
La ricorrente sostiene che il Comune avrebbe l’obbligo di provvedere alla revoca dell’aggiudicazione e alla risoluzione dell’eventuale contratto, in ragione dell’accertamento della carenza in capo all’A.T.I. aggiudicataria del requisito di regolarità fiscale che sarebbe contenuto nella sentenza di questa Sezione n. 3356 del 6 luglio 2016, resa in un giudizio promosso dalla stessa A.T.I. contro il provvedimento di un altro Comune (Casavatore) di revoca dell’aggiudicazione di una gara analoga per l’esistenza di un debito fiscale, e, dunque, che il silenzio mantenuto sulla sua istanza sarebbe ingiustificato ed illegittimo.
Hanno resistito in giudizio il Comune di Qualiano e l’A.T.I. tra le società Ideal Food di Fiorenzano Antonio & C. s.a.s. e S.M.R. s.r.l., che con rispettive memorie hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso, poiché il Comune non avrebbe alcun obbligo di provvedere su un’istanza volta a sollecitare l’esercizio del potere discrezionale di autotutela su un provvedimento non impugnato nei termini di legge, e, esclusivamente quanto alla difesa dell’A.T.I., l’infondatezza della pretesa sostanziale, perché, pendendo appello contro l’invocata sentenza, non si tratterebbe di un accertamento passato in cosa giudicata.
Alla camera di consiglio del 6 dicembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
L’eccezione è fondata.
Infatti, come recentissimamente osservato da questa stessa Sezione (TAR Campania, Napoli, sez. II, 5.12.2016, n. 5621), «per consolidato indirizzo interpretativo pienamente condivisibile (per tutti, cfr. C.d.S., sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548):
«a) i provvedimenti di autotutela sono manifestazione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale dell’amministrazione che non ha alcun obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile; pertanto, una volta che il privato, o per aver esaurito i mezzi di impugnazione che l’ordinamento gli garantisce, o per aver lasciato trascorrere senza attivarsi il termine previsto a pena di decadenza, si trovi di fronte ad un provvedimento inoppugnabile a fronte del quale può solo sollecitare l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione, quest’ultima, a fronte della domanda di riesame non ha alcun obbligo di rispondere;
b) è esclusa la possibilità di fare ricorso alla procedura del silenzio-rifiuto allo scopo di provocare il ricorso dell’amministrazione all’autotutela; tale divieto trova il proprio fondamento nell’esigenza di evitare il superamento della regola della necessaria impugnazione dell’atto amministrativo nel termine di decadenza; siffatto escamotage presuppone in definitiva una sequenza procedimentale in cui sussista un provvedimento non impugnato, e l’intrapresa della procedura del silenzio rifiuto allo scopo di provocare l’adozione di un secondo provvedimento, volto a mettere nel nulla quello non tempestivamente impugnato;
c) la richiesta dei privati, rivolta all’amministrazione, di esercizio dell’autotutela, è una “denuncia”, con mera funzione sollecitatoria, ma non fa sorgere in capo all’amministrazione alcun obbligo di provvedere» ».
La conseguente mancanza dell’obbligo di provvedere del Comune di Qualiano comporta la reiezione del ricorso.
Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 3854/16), lo respinge. —
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Qualiano e dell’A.T.I. IDEALFOOD di Fiorenzano Antonio & C. sas – S.M.R. s.r.l., che liquida per ciascuna delle due parti nella somma complessiva di € 1000,00 (mille/00), oltre accessori di legge. —
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente
Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore
Brunella Bruno, Primo Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Francesco Guarracino | Claudio Rovis | |
IL SEGRETARIO
