di Lucia Polizzi
A questi argomenti verrà dedica parte del Corso European Project Design and Management – Corso avanzato di europrogettazione che verrà tenuto il tenuto il 19 gennaio 2017 a Vittoria (RG).
1. Definizione
Con l’espressione Partenariato pubblico-privato (PPP) si fa comunemente riferimento a forme di cooperazione tra poteri pubblici e soggetti privati, con lo scopo di finanziare, costruire e gestire infrastrutture o fornire servizi di interesse pubblico: la legge delega n. 11/2016 che detta i principi su cui è costruito il nuovo Codice Appalti, sposando i principi forniti dalle ultime direttive 2014/23/UE, 2014/24UE, 2014/25UE in materia di appalti pubblici, già mirava all’ambizioso obiettivo di incentivare l’integrazione pubblico-privato al fine di accrescere le risorse a disposizione e acquisire soluzioni innovative anche dal punto di vista finanziario, facendo specifico riferimento agli istituti di finanza di progetto e di locazione finanziaria di opere pubbliche e di pubblica utilità.
2. La previsione della legge delega
Nell’ottica della razionalizzazione degli strumenti di “PPP”, al fine di evitare sprechi in tema di risorse economiche e finanziarie, la legge delega già prevedeva degli specifici studi di fattibilità, commissionati su indicazione delle stesse pubbliche amministrazioni, su modalità, tempistiche e risorse da investire prima di porre a gara il progetto “cooperativo”considerandone aspetti tecnici, sociali, ambientali del progetto, al fine di verificare anche i livelli di bancabilità dello stesso – intendendosi la necessità della preventiva pianificazione strategico.-economica sottesa al progetto stesso-, l’analisi di fattibilità finanziaria e l’auspicato coinvolgimento degli istituti di credito, in modo da attirare capitali provenienti dal mondo creditizio.
La predetta legge prevedeva, altresì, l’acquisizione preventiva di pareri, atti di assenso e autorizzazioni prima della fase di aggiudicazione, al fine di evitare revoche, annullamenti e ogni forma giuridica o fattuale di “ripensamento” che possa tradursi in perdita di risorse, denaro e chance per i partners coinvolti.
Altri obiettivi che già la Legge Delega conteneva sono identificabili nella trasparenza e pubblicità degli atti, oggi trasposti nel nuovo impianto codicistico, legati alla necessità di identificare con chiarezza i diversi soggetti coinvolti e la connessa ripartizione dei rischi connessi alla costruzione e gestione dell’opera.
E’ evidente che la delega già mirava ad evitare ciò che, purtroppo, comunemente accade, ossia i costi ingenti determinati dalla mancata esatta pianificazione, che spesso riapre la trattativa tra le parti in fase successiva alla stipula del contratto, facendo lievitare enormemente i costi legati alle varianti e modifiche di progetto, nonché ad evitare l’ipotesi per cui, la gara risulti aggiudicata, ma ancora manchino autorizzazioni, pareri favorevoli e assensi che impediscano, a contratto stipulato, un inutile pit-stop per i cantieri.
Troppo spesso, infatti, sotto l’egida della vecchia normativa, sono state utilizzate impropriamente forme di PPP- partenariato pubblico privato- utilizzando tale cooperazione per la realizzazione di opere e progetti il cui rischio economico- operativo dell’opera progettata e realizzata si è riversato esclusivamente sul partner pubblico, violando apertamente le regle UE, che prevedono, in tali forme cooperative, una traslazione di almeno una parte del rischio operativo dalla pubblica amministrazione al privato.
Nuova sfida del neonato impianto codicistico, in coerenza con il Pacchetto Direttive, è valorizzare l’essenza di un PPP, rappresentata soprattutto dalla gestione di un servizio, il cui beneficiario può essere l’Amministrazione e, dunque, il cittadino: la realizzazione del progetto “cooperativo” impone però, secondo quanto stabilito dall’Europa, non una mera richiesta e concessione di finanziamento, ma un rapporto alla pari tra i due partner pubblico – privato, che consenta un’allocazione del rischio proporzionale e parametrata alla remunerazione dell’affare.
3. Le novità del nuovo Codice Appalti
Sotto l’egida dei principi contenuti nella suddetta Legge Delega, il Nuovo Codice Appalti (d.lgs. n. 50/2016) , disciplina all’art. 180 l’istituto del Partenariato Pubblico Privato, la cui definizione normativa è data dall’art 3, comma 1, lett. eee) del suddetto decreto legislativo, secondo cui si intende per «contratto di partenariato pubblico privato», il contratto a titolo oneroso <<stipulato per iscritto con il quale una o piu’ stazioni appaltanti conferiscono a uno o piu’ operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attivita’ consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilita’, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalita’ individuate nel contratto, da parte dell’operatore.>>
In questo modo, il nuovo codice enuclea una tipologia contrattuale aperta, ove rientrano figure contrattuali e societarie stipulabili tra soggetti pubblici e soggetti privati, modalità di affidamento e di finanziamento da parte di privati, nonchè progettazione di fattibilità tecnico ed economica e progettazione definitiva delle opere o dei servizi connessi.
L’articolo specifica, innanzitutto, che i ricavi di gestione dell’operatore economico possano provenire non solo dal canone riconosciuto dall’ente concedente ma anche da qualsiasi altra forma di contropartita economica, quale, ad esempio, l’introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna.
Si distingue, così, il PPP per la realizzazione delle c.d. “opere fredde”, opere che non hanno una rilevanza imprenditoriale tale da produrre ritorni diretti o comunque in cui la funzione sociale è assolutamente predominante tanto da da non consentire l’applicazione di tariffe, e “opere calde”, ossia opere che hanno una rilevanza imprenditoriale, poiché suscettibili, nel breve-medio periodo, di produrre una redditività futura e i cui costi di investimento possono essere tendenzialmente ammortizzati con i flussi di cassa derivanti dalla gestione economica dell’infrastruttura.
Come si è detto, particolare attenzione è data ,in seno all’impianto sistematico Delega- Codice, alla distribuzione dei rischi tra privato e pubblico.
In tal senso, è riconosciuto che il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione in capo al partner privato, per l’intero periodo di gestione dell’opera, del rischio di costruzione, del rischio di disponibilità o del rischio di domanda dei servizi resi.
Nell’ottica, però, dell’equilibrio economico generale dell’affare, la norma prevede che gli eventuali rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all’operatore economico, non ricadono a cascata su quest’ultimo soggetto incolpevole: in tal senso, è stabilito che l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà di pagare un canone all’operatore economico privato che subisca periodi di annullamento o riduzione degli introiti direttamente e casualmente legati ai periodi di ridotta o nulla disponibilità dell’opera o di prestazione dei relativi servizi.
Nell’ottica della valorizzazione del concetto di equilibrio economico finanziario dell’operazione economica nel suo complesso, inteso come la contemporanea coesistenza di convenienza economica e sostenibilità finanziaria, argomenti, peraltro, chiosati in sede di parere del Consiglio di Stato sul nuovo impianto codicistico, si prevede la possibilità che, in sede di gara, l’amministrazione aggiudicatrice possa stabilire anche il versamento di un contributo pubblico – determinato ex ante- o addirittura concedere, a scopo remunerativo, la cessione di beni immobili che non assolvono piu’ a funzioni di interesse pubblico.
La norma dispone, altresì, che l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di altri meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non possa essere superiore al una data percentuale (30%) del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.
Al fine di assicurare il raggiungimento del closing finanziario e, quindi, il buon fine dell’operazione complessiva, la norma prevede che la sottoscrizione del contratto di partenariato pubblico privato avvenga contestualmente al perfezionamento del contratto di finanziamento , e oltre alla risoluzione di diritto dello stesso, nell’ipotesi in cui il contratto di finanziamento non sia perfezionato entro dodici mesi dalla sottoscrizione del contratto di PPP.
L’ultimo comma dell’articolo in esame include nella tipologia dei contratti di PPP: la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione di partenariato in materia opere o servizi che presentino le caratteristiche proprie dei contratti di PPP.
Trattandosi, come si è detto, di una tipologia contrattuale aperta, si tratta di un mero elenco formulato in via esemplificativa, non avente carattere di tassatività.
Ancora, per ciò che concerne le procedure di affidamento dei contratti di PPP, è previsto che la scelta dell’operatore economico avvenga con procedure ad evidenza pubblica, incluso il dialogo competitivo.
È stabilito inoltre – salvi i casi in cui l’affidamento abbia ad oggetto anche la progettazione – che le amministrazioni aggiudicatrici provvedano all’affidamento dei contratti ponendo a base di gara il progetto definitivo e uno schema di contratto e di piano economico finanziario, che diano evidenza della corretta allocazione dei rischi tra le parti e la sostenibilità economico-finanziaria, e che effettuino il monitoraggio costante sull’attività del partner privato, sulla base di Linee Guida, che dovranno essere adottate dall’Anac entro un tempo prestabilito dalla legge, su parere del Ministrio dell’Economia e delle Finanze.
Estratto dal Capitolo 16 – Partneriato Pubblico – Privato, del Manuale Cesda “Diritto degli Appalti Pubblici Aggiornato alle novità del nuovo codice appalti 2016″.
In materia di Partenariato Pubblico Privato, si veda anche la Guida del Ministero dell’Economia
