Il TAR Lazio – Roma, Sez. II, con la sentenza n. 725 del 16 gennaio 2017, ha dichiarato illegittimo il provvedimento amministrativo di esclusione dalla gara di due imprese appartenenti ad un medesimo Consorzio stabile, in quanto tale situazione determinerebbe una connessione sostanziale tra le imprese stesse.
In particolare, detta sentenza ha rilevato che “l’art. 38, comma 1, lett. m quater, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che sono escluse dalle procedure di affidamento e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Tali considerazioni trovano giustificazione nel fatto che la stazione appaltante deve verificare in concreto e caso per caso la presenza di un vero e proprio condizionamento di un’impresa su un’altra nella formulazione dell’offerta, fatto quest’ultimo non in grado di provare la riconducibilità delle offerte ad uno stesso centro decisionale.
Pertanto, l’esistenza della prova di un collegamento concreto tra due imprese non può fondarsi soltanto sulla partecipazione dello stesse ad un medesimo consorzio stabile.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
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Pubblicato il 16/01/2017
N. 00725/2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9990 del 2016, proposto da:
XXXX, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Grisostomi Travaglini e Maria Teresa Capozza, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Civitavecchia, 7;
contro
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi D’Ottavi, domiciliata presso l’Avvocatura Capitolina in Roma, via del Tempio di Giove, 21;
nei confronti di
Soc Elba Assicurazioni Spa non costituito in giudizio;
Soc Vega Srl non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– della nota prot. 20685 del 1° agosto 2016 con la quale Roma Capitale ha richiesto alla Elba Assicurazioni Spa la escussione della cauzione provvisoria emessa in data 11 novembre 2014 ed avente come contraente la XXXX;
– del verbale di gara, relativo alla seduta pubblica del 6 luglio 2016, in parte qua, ossia nella parte in cui ha inteso escludere la XXXX dalla gara di cui è controversia;
di ogni altro atto e provvedimento presupposto, conseguente e comunque connesso, oltre a quelli espressamente impugnati come specificati nell’epigrafe del ricorso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e dell’Autorità Nazionale Anticorruzione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2016 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente espone che Roma Capitale, con bando di gara spedito per la pubblicazione in data 14 novembre 2014, ha indetto una procedura di accordo quadro, suddiviso in lotti, per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria su edifici residenziali a reddito di proprietà o in uso a Roma Capitale per il periodo di due anni.
Soggiunge, tra l’altro, che il punto III.2.1 del bando di gara, con riferimento alle condizioni di partecipazione, ha stabilito che l’operatore economico deve dichiarare l’insussistenza delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 e, in particolare, l’insussistenza dell’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m quater, d.lgs. n. 163 del 2006.
Rappresenta altresì che, con nota del 23 luglio 2015, l’amministrazione ha definitivamente escluso la ricorrente dalla procedura di gara in ragione dell’anomalia delle offerte presentate.
Con successiva nota del 1° agosto 2016, l’amministrazione capitolina ha invitato la Società Elba Assicurazioni Spa, ai sensi dell’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, entro il termine di quindici giorni, a voler escutere la cauzione provvisoria emessa in favore di Roma Capitale ed avente come contraente la società XXXX.
Ciò in quanto, nel corso della seduta pubblica svoltasi in data 6 luglio 2016, relativamente all’aggiudicazione provvisoria della procedura aperta in discorso, la Società XXXX è stata esclusa dalla partecipazione alla gara atteso che, a seguito delle verifiche effettuate nell’ambito del protocollo di vigilanza collaborativa siglato tra l’ANAC e Roma Capitale il 29 luglio 2015, è stata accertata la non veridicità delle dichiarazioni rilasciate in sede di presentazione dell’offerta relativamente alla circostanza “di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile con alcun soggetto e di aver formulato l’offerta autonomamente”.
Il ricorso è articolato nelle seguenti censure:
– la determinazione di esclusione non impugnata e non annullata cristallizzerebbe definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara, sicché la seconda esclusione, formalizzata nel corso della seduta pubblica del 6 luglio 2016, configurerebbe un provvedimento nullo per inesistenza del destinatario; in altri termini, il provvedimento di esclusione del 6 luglio 2016 adottato nei confronti del ricorrente, successivo al precedente provvedimento di esclusione del 23 luglio 2015, risulterebbe diretto ad un soggetto che non è più parte del procedimento e, come tale, andrebbe considerato nullo per difetto del destinatario;
– il provvedimento di esclusione impugnato, inoltre, sarebbe nullo in quanto materialmente impossibile atteso che l’oggetto del provvedimento è l’esclusione della ricorrente dalla gara dalla quale era già stata esclusa sin dal luglio 2015;
– i provvedimenti impugnati, comunque, sarebbero nulli per difetto assoluto di potere o di attribuzione e di competenza essendosi il potere di esclusione nei confronti del concorrente consumatosi una volta esercitato;
– i provvedimenti gravati sarebbero stati adottati in difetto di qualunque presupposto in quanto la ricorrente non avrebbe reso alcuna dichiarazione mendace avendo legittimamente dichiarato di non trovarsi, rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in qualsiasi relazione e di avere formulato, quindi, l’offerta autonomamente;
– nessuna forma di controllo societario o collegamento sostanziale, infatti, risulterebbe sussistere tra la ricorrente e la COGERP Srl atteso che la giurisprudenza amministrativa avrebbe posto in rilievo come non si possa ravvisare alcuna forma di collegamento in relazione alla distinta e autonoma partecipazione alla gara di due imprese partecipanti ad un consorzio;
– la mera partecipazione delle imprese a un determinato consorzio stabile non rappresenterebbe un elemento univoco e sufficiente di per sé a fondare la presunzione di esistenza di un centro decisionale unico, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale;
– sulla base della nota Anac del 6 aprile 2016, non si comprenderebbe in ragione di quali elementi l’Autorità abbia accertato il presunto collegamento ed abbia, quindi, ritenuto accertata la presunta non veridicità delle dichiarazioni rese dalla ricorrente;
– la ricorrente non sarebbe stata posta nella condizione di percepire l’iter logico giuridico sotteso alla determinazione escludente e l’amministrazione non avrebbe eseguito alcuna verifica in contraddittorio con l’interessata;
– Roma Capitale non avrebbe richiesto alla ricorrente né la conferma della validità dell’offerta né il rinnovo del deposito cauzionale, atteso che la stessa risultava definitivamente esclusa dalla gara sin dal 23 luglio 2015;
– la richiesta di escussione della cauzione sarebbe nulla per difetto dell’oggetto e, in ogni caso, sconterebbe una illegittimità derivata dalla illegittimità del provvedimento di esclusione.
Roma Capitale ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.
L’Anac ha eccepito l’inammissibilità del ricorso nei suoi confronti in quanto l’attività svolta sarebbe di natura meramente endoprocedimentale ed ha concluso per la reiezione del gravame.
All’udienza pubblica del 20 dicembre 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. Il Collegio rileva in via preliminare che non può essere disposta l’estromissione dell’Anac dal giudizio in quanto l’Autorità ha posto in essere atti che, sebbene di natura endoprocedimentale, assumono sicuro rilievo nella dinamica del rapporto controverso.
3. Con nota del 1° agosto 2016, come sopra indicato, l’amministrazione capitolina ha invitato la Società Elba Assicurazioni Spa, ai sensi dell’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, entro il termine di quindici giorni, a voler escutere la cauzione provvisoria emessa in favore di Roma Capitale ed avente come contraente la società XXXX.
Ciò in quanto, nel corso della seduta pubblica svoltasi in data 6 luglio 2016, relativamente all’aggiudicazione provvisoria della procedura aperta in discorso, la Società XXXX è stata esclusa dalla partecipazione alla gara atteso che, a seguito delle verifiche effettuate nell’ambito del protocollo di vigilanza collaborativa siglato tra l’ANAC e Roma Capitale il 29 luglio 2015, è stata accertata la non veridicità delle dichiarazioni rilasciate in sede di presentazione dell’offerta relativamente alla circostanza “di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile con alcun soggetto e di aver formulato l’offerta autonomamente”.
Dal verbale di aggiudicazione provvisoria del 6 luglio 2016, emerge che:
con nota del 9 febbraio 2016, l’ANAC, all’esito dei primi controlli espletati, ha comunicato di avere riscontrato collegamenti tra varie partecipanti, tra cui Cogerp Srl e XXXX;
l’Anac, pertanto, ha richiesto alla stazione appaltante chiarimenti e documentazione in merito alle dichiarazioni rese dai suddetti concorrenti ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m quater, d.lgs. n. 163 del 2006;
con nota del 6 aprile 2016, l’Anac ha rappresentato la non veridicità delle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m quater, d.lgs. n. 163 del 2006 ed ha determinato, pertanto, l’esclusione ope legis delle imprese dalla procedura di gara.
In particolare, con riferimento alla detta sequenza di atti, dalla nota trasmessa all’Autorità Nazionale Anticorruzione dalla Guardia di Finanza – Nucleo Speciale Anticorruzione – in data 4 febbraio 2016, risulta che Cogerp Srl è collegata con la XXXX – tramite il Consorzio stabile Scarl ITEAM CONSTRUCTION & ENGINEERING essendo socio dello stesso.
L’Anac, con nota del 6 aprile 2016 indirizzata a Roma Capitale, ha successivamente evidenziato che, dall’analisi della documentazione prodotta, emerge che nessuno degli operatori economici partecipanti alla gara, per i quali è stata accertata, dai controlli eseguiti dall’Autorità con il supporto della Guardia di Finanza, comunicati con nota del 9 febbraio 2016, una qualche forma di “collegamento societario” rilevante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m quater, ha dichiarato l’esistenza di tali collegamenti nella documentazione amministrativa presentata ai fini della partecipazione alla procedura selettiva. L’Autorità ha aggiunto che, come noto, tali situazioni di controllo o di qualsivoglia relazione, anche di fatto, tra imprese partecipanti alla medesima gara devono essere dalle stesse obbligatoriamente dichiarate al momento della presentazione dell’offerta, anche se tali circostanze non costituiscono di per sé motivo di esclusione, dal momento che la stazione appaltante è tenuta, in ogni caso, a verificare in concreto l’esistenza di un condizionamento di un’impresa su un’altra nella formulazione dell’offerta, con l’attivazione di un apposito subprocedimento di verifica in contraddittorio con le concorrenti interessate. Per tali motivi, ha proseguito l’Anac, l’assenza tout court di dichiarazioni o peggio, come nel caso di specie, l’espressa dichiarazione “di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile con alcun soggetto e di aver formulato l’offerta autonomamente” sottoscritta e presentata alla stazione appaltante dagli operatori economici segnalati nella nota Anac del 9 febbraio scorso, stante la sua accertata non veridicità, determina ope legis l’esclusione di tali concorrenti dalla procedura di gara, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità per i provvedimenti di competenza nonché la denuncia alla competente Autorità giudiziaria dei concorrenti autori di dichiarazioni mendaci ai sensi dell’art. 76 d.P.R. n. 445/2000.
Di qui, il contenuto del richiamato verbale di gara del 6 luglio 2016.
In definitiva, nel caso di specie, il collegamento societario “non dichiarato” tra la ricorrente e la Cogerp si concreterebbe nell’essere entrambe consorziate nello stesso consorzio stabile.
4. Le censure relative alla nullità dell’atto devono essere disattese.
L’accertamento della non veridicità delle dichiarazioni rilasciate in sede di presentazione dell’offerta relativamente alla circostanza “di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. del codice civile con alcun soggetto e di avere formulato l’offerta autonomamente” costituisce il presupposto, ai sensi dell’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, ratione temporis vigente, per procedere, oltre che all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11.
Di talché, occorre ritenere che, al di là del nomen iuris utilizzato nella nota del 1° agosto 2016 nel qualificare il presupposto a base dell’atto, la manifestazione di volontà espressa dalla stazione appaltante sia stata finalizzata all’escussione della cauzione provvisoria, per cui Roma Capitale ha esercitato un potere non ancora consumato.
5. Il secondo gruppo di doglianze, invece, è fondato laddove la ricorrente sostiene di non aver reso alcuna dichiarazione mendace atteso che la mera partecipazione delle imprese a un determinato consorzio stabile non rappresenterebbe un elemento univoco e sufficiente di per sé a fondare la presunzione di esistenza di un centro decisionale unico, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale.
L’art. 38, comma 1, lett. m quater, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che sono escluse dalle procedure di affidamento e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
La ratio cui è ispirata l’art. 38, comma 1, lett. m-quater, è quella di garantire che il libero confronto concorrenziale tra le imprese non sia vulnerato dalle presentazione di più offerte che potrebbero rispondere ad una strategia comune in quanto imputabili ad un unico centro decisionale.
La stazione appaltante, pertanto, è tenuta a verificare, caso per caso, la sussistenza in concreto di un condizionamento di un’impresa su un’altra nella formulazione dell’offerta.
Nel caso di specie, la situazione di collegamento sostanziale tra le imprese è stata sic et simpliciter desunta dalla partecipazione della ricorrente e di altro concorrente ad un medesimo consorzio stabile.
Il Collegio ritiene che tale situazione di per sé sola non possa comprovare l’imputabilità delle offerte ad uno stesso centro decisionale.
La giurisprudenza (cfr. Cons, Stato, V, 16 febbraio 2015, n. 801) in una vicenda per alcuni versi analoga a quella in esame, ha chiarito come non possa essere invocata la falsità della dichiarazione di una consorziata per non aver indicato di far parte di un consorzio stabile ovvero di trovarsi in una situazione di controllo ovvero in una relazione tale con altra partecipante da far ritenere che le offerte fossero imputabili ad un unico centro decisionale.
L’automatico divieto di partecipazione ad una gara tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non indicataria potrebbe giustificarsi, infatti, solo laddove un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi decisionali conduca ad individuare un unico centro decisionale e la mera partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non può fornire elementi univoci in tal senso, tali da fondare una vera e propria praesumptio juris et de jure (diversamente sarebbe, qualora risultasse dimostrata la sussistenza di un rapporto di controllo, o nel consiglio direttivo del consorzio fossero presenti amministratori o rappresentanti legali dell’impresa consorziata non indicataria).
Pertanto, non può interpretarsi il combinato disposto degli artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, come vietante a priori la partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata non indicataria, laddove tale preclusione risulti fondata non sulla dimostrazione concreta della sussistenza di un unico centro decisionale, ma su una sorta di sillogismo categorico circa l’esistenza di una unicità di rapporti fra consorzio stabile e proprie consorziate (Cons. Stato, VI, 12 giugno 2008, n. 2910).
La giurisprudenza, in definitiva, ha precisato che l’esistenza di un collegamento sostanziale tra due imprese non può desumersi meramente dalla partecipazione ad un consorzio stabile.
Il Collegio ritiene che tale assunto, se vale quando alla gara abbiano preso parte un consorzio stabile ed una consorziata non indicataria, debba valere a maggior ragione quando alla gara abbiano preso parte due consorziate di uno stesso consorzio stabile, sicché il rapporto di “collegamento sostanziale” a base della ritenuta non veridicità della dichiarazione resa dalla ricorrente, che ha costituito il presupposto per l’adozione degli atti impugnati, non può dirsi configurato.
6. La fondatezza di tali censure determina la fondatezza del ricorso ed il suo accoglimento a cui consegue, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati.
7. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, sono poste a favore della ricorrente ed a carico, in parti uguali, della stazione appaltante e dell’Anac.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna Roma Capitale ed Anac, in parti uguali, al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, in favore della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Silvia Martino, Consigliere
Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Roberto Caponigro | Antonino Savo Amodio | |
IL SEGRETARIO
