Il TAR Toscana, Sez. III, con la sentenza n. 609 del 26 aprile 2017, ha dichiarato illegittima l’esclusione di una concorrente che, nell’ambito di una gara, per l’applicabilità del soccorso istruttorio, ha presentato la documentazione richiesta ad integrazione della propria offerta, inviandola all’indirizzo di posta elettronica ordinaria della PA, anziché all’indirizzo PEC.
Si legge dalla sentenza: “Tale lettura del sistema normativo comporta, quale ulteriore passaggio esegetico, la necessità di chiarire se la comunicazione di integrazione documentale in sede di soccorso istruttorio, di cui all’art.83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, rientri o meno tra quelle per le quali era necessario l’utilizzo in via esclusiva della pec, ovvero se tale richiesta di integrazione sia legittimamente comunicabile anche con mezzo diverso. Ritiene il Collegio che la risposta al quesito passi attraverso la corretta interpretazione dell’art. 76, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, laddove l’utilizzo della pec è imposto con riferimento al “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento”.
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Pubblicato il 26/04/2017
N. 00609/2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 393 del 2017, proposto da:
Mythos Consorzio Stabile s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., Lastrieassociati s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., Sara Nuti Danielli, Tommaso Pratesi, rappresentati e difesi dagli avvocati Helga Garuzzo, Umberto Michielin, Edward W.W. Cheyne, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Edward W.W. Cheyne in Firenze, via S. Spirito, n. 29;
contro
Azienda Usl Toscana Sud Est, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Silvia Rossi e Cecilia Maria Satta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Stolzi in Firenze, via Masaccio, n. 183;
per l’annullamento
– del provvedimento dirigenziale n. 604 del 14 marzo 2017, pubblicato sul sito dell’Azienda USL Toscana Sud Est (in seguito “Azienda USL”) in data 14 marzo 2017 e comunicato a Mythos S.C. a R.L. in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di professionisti odierno ricorrente (in seguito “RTP Mythos”) tramite pec in data 15 marzo 2017, anch’essa impugnata, con il quale il Direttore dell’U.O.C Lavori Pubblici Siena ha disposto l’esclusione del RTP Mythos dalla gara per “l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria per la progettazione, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza dei lavori di ristrutturazione del pronto soccorso dello stabilimento ospedaliero di Montepulciano (Siena). (CUP n. H71B16000210006 – CIG 6786921861)” per “non aver integrato la documentazione di gara richiesta a mezzo START con nota del 21 febbraio 2017”;
– di tutti i verbali di gara, allo stato non conosciuti dalla ricorrente, non essendo stato ancora consentito l’accesso agli atti chiesto con istanza in data 22 marzo 2017, con particolare riferimento a quello della seduta pubblica in data 13 marzo 2017, nel corso della quale il seggio di gara ha disposto l’esclusione del RTP Mythos;
– della comunicazione del RUP in data 14 marzo 2017, con la quale è stata respinta l’istanza di rimessione in termini presentata dal RTP Mythos in data 13 marzo 2017;
– del bando e del disciplinare di gara, nei limiti e in relazione ai profili indicati nel ricorso;
– di tutti gli atti comunque presupposti, preparatori, connessi e/o conseguenti
e per il risarcimento del danno
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Usl Toscana Sud Est;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2017 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 – Il costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti avente come capogruppo mandataria la Mythos Consorzio Stabile s.c. a r.l. ha presentato domanda di partecipazione alla procedura aperta, indetta dalla Azienda USL Toscana Sud-Est ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016, da svolgersi in modalità telematica attraverso il Sistema Telematico Acquisti Regionale della Toscana (in seguito “START”), per “l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria per la progettazione, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza dei lavori di ristrutturazione del pronto soccorso dello stabilimento ospedaliero di Montepulciano (Siena)”.
2 – Nel ricorso introduttivo del giudizio i ricorrenti espongono di aver appreso, a seguito di accesso al portale START effettuato per verificare lo stato della procedura, che era stata fissata seduta di gara per il 13 marzo 2017, la quale è risultata poi convocata per la verifica degli adempimenti legati al soccorso istruttorio applicato nei confronti di alcuni concorrenti, tra cui il costituendo raggruppamento, come da comunicazioni del 21 febbraio 2017 e del 23 febbraio 2017, che il raggruppamento sostiene di non aver mai ricevuto.
3 – Parte ricorrente, sostenendo di non aver ricevuto le comunicazioni, ha chiesto, con istanza via pec sempre in data 13 marzo 2017, di essere rimessa in termini in relazione alla richiesta di soccorso istruttorio, ma l’Azienda USL con comunicazione del 14 marzo 2017 ha risposto che le comunicazioni erano state effettuate in conformità a quanto previsto all’art. 8 del disciplinare di gara (p.e. o p.e.c. indicate dal concorrente e replicate sul portale START nell’area relativa alla gara riservata al singolo concorrente), quindi con determinazione n. 604 del 14 marzo 2017 ha disposto l’esclusione del RTP Mythos “per non aver integrato la documentazione di gara richiesta a mezzo START con nota del 21 febbraio 2017”.
4 – Con il ricorso introduttivo del giudizio parte ricorrente impugna il provvedimento di esclusione e gli altri atti, come meglio in epigrafe indicati, formulando nei loro confronti le seguenti censure:
– con il primo motivo censura il provvedimento di esclusione sul rilievo che “l’Azienda USL è incorsa in evidenti e macroscopici errori nell’applicazione della lex specialis e delle norme vigenti in materia di comunicazioni della stazione appaltante ai concorrenti contenute nel d.lgs. 50/2016”, poiché nessuna comunicazione inerente la richiesta di soccorso istruttorio le è stata comunicata, il che le ha impedito di far fronte alla richiesta stessa, comportando la sua esclusione dalla gara in violazione del favor partecipationis, con violazione del principio di proporzionalità e senza che sia stata accolta la sua istanza di rimessione in termini, rivolta lo stesso giorno della seduta di gara per la verifica dei requisiti in esito al soccorso istruttorio;
– con il secondo motivo parte ricorrente evidenzia che l’Azienda USL avrebbe dovuto verificare d’ufficio il possesso dei requisiti di ordine generale oggetto della richiesta di integrazione, senza necessità di attivare il soccorso istruttorio.
5 – L’Azienda USL di Siena si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, evidenziando di aver inviato l’atto di esercizio di soccorso istruttorio del 21 febbraio 2017 all’indirizzo mail indicato nella domanda di partecipazione alla gara, cioè a mariella.suita@mythos.pro, così come analogamente è stata comunicata la rettifica del 22 febbraio; quindi con nota pubblicata in data 27/02/2017 sulla piattaforma START veniva fissata e regolarmente comunicata a RPT Mythos la data del 13/03/2017 per la ripresa della seduta pubblica di gara (doc. 14); si rileva anche che con nota degli avv.ti Garuzzo e Michielin ricevuta in data 13.3.2017, doc. 18, parte ricorrente riconosceva che le comunicazioni erano state inviate all’indirizzo comunicato da RTP Mythos, evidenziando tuttavia la mancata ricezione delle stesse e chiedevano la rimessione in termini di Mythos in ordine alle richieste formulate con il soccorso istruttorio.
6 – Chiamata la causa alla camera di consiglio del giorno 11 aprile 2017, per la decisione della domanda cautelare, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., dato di ciò avviso alle parti.
7 – La fattispecie in esame attiene alla esclusione di concorrente da una gara per non aver ottemperato nel termine alla richiesta di integrazione documentale, quale soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, omessa ottemperanza che parte ricorrente imputa al mancato rispetto da parte della stazione appaltante della disciplina propria delle comunicazioni ai concorrenti, che ha portato la ricorrente stessa a non avere conoscenza della richiesta di integrazione documentale in parola. Più specificamente la stazione appaltante provvedeva a richiedere alla ricorrente la integrazione documentale con note del 21 febbraio 2017 e del 23 febbraio 2017 (docc. 2 e 3 di parte ricorrente), nelle quali veniva fissato come termine massimo per la produzione della documentazione integrativa le ore 14.00 del 3 marzo 2017. La società Mythos sostiene di non avere avuto conoscenza delle note della stazione appaltante, di aver avuto successivamente contezza della riunione della commissione di gara per la verifica anche della propria posizione fissata per il 13 marzo 2017 e pone in luce che con istanza in data 13 marzo 2017 essa ha provveduto a chiedere nella sostanza di essere rimessa in termini, evidenziando che “non abbiamo ricevuta nessuna delle tre mail attestante la richiesta di integrazione documenti e soccorso istruttorio, e apertura delle buste di oggi all’indirizzo indicato sul portale”, aggiungendo che “inoltre non avete utilizzato la PEC, avente valore legale”, richiamando il favor partecipationis e diffidando la stazione appaltante dall’esclusione dalla gara della concorrente medesima (doc. 5 di parte ricorrente). La stazione appaltante replicava di aver effettuato le comunicazioni nel rispetto dell’art. 8 del Disciplinare di gara (doc. 7) e quindi provvedeva all’esclusione della ricorrente dalla procedura.
8 – Punto centrale della controversia attiene quindi alla legittimità delle comunicazioni effettuate dalla stazione appaltante alla concorrente, a mezzo delle quali è stata richiesta la integrazione documentale ai fini di soccorso istruttorio, il mancato rispetto del termine fissato nelle quali ha comportato la sua esclusione dalla gara. La stazione appaltante evidenzia di aver effettuato le suddette comunicazioni all’indirizzo di posta elettronica non certificata indicato dalla concorrente in sede di domanda di partecipazione alla procedura e di aver replicato le comunicazioni stesse nell’area riservata al singolo concorrente nella procedura START, così come previsto dall’art. 8 del Disciplinare di gara; è quindi pacifico in fatto che nella specie non è stata effettuata comunicazione delle richieste di integrazione documentale ex art.83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 via pec (che è stata invece successivamente utilizzata per la comunicazione del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara), ma sono state invece effettuate comunicazioni di posta elettronica ordinaria alla concorrente, la quale afferma di non averle ricevute, senza che sussista un sistema legale di certezza circa il suddetto ricevimento. Invero la tesi della Azienda USL è che essa si è attenuta alle previsioni del Disciplinare di gara, che pone in alternativa l’invio alle caselle di posta elettronica o di posta elettronica certificata (aggiungendo poi l’inserimento nel sistema START), con il risultato che nella specie le comunicazione erano da ritenersi conosciute e il mancato rispetto dei termini ivi previsti ha giustificato l’esclusione della concorrente dalla gara, senza che vi fossero i presupposti per la rimessione in termini.
9 – Il Collegio ritiene fondata la prima censura di cui al ricorso introduttivo del giudizio, ove parte ricorrente censura la erronea applicazione della lex specialis e delle norme vigenti in materia di comunicazioni ai concorrenti ai sensi del d.gs n. 50 del 2016. L’art. 8 del Disciplinare di gara – in disparte le “comunicazioni aventi carattere generale”, per le quali prevede la sola pubblicazione sul sito START nell’area riservata alla gara – contiene per le comunicazioni aventi specifica valenza per il singolo concorrente due distinte previsioni, che devono essere tra loro armonizzate; da un lato stabilisce che le comunicazioni di valenza individuale “sono eseguite ai sensi dell’art. 76 d.lgs. 50/2016”, dall’altro lato aggiunge che le comunicazioni “comunque avvengono e si danno per eseguite mediante spedizione di messaggi alla casella di posta elettronica o alla casella di posta elettronica certificata indicata dal concorrente ai fini della procedura telematica di acquisto nella domanda di partecipazione”, con l’aggiunta dell’inserimento delle comunicazioni stesse in area riservata del sistema START. Le due richiamate previsioni disciplinari hanno diversa portata applicativa, dal momento che l’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016, espressamente richiamato dall’art. 8 del Disciplinare, prevede per alcune tipologie di comunicazioni l’uso esclusivo della pec, essendo questo uno degli elementi innovativi in materia del Codice del 2016, mentre la restante previsione dell’art. 8 del Disciplinare contempla l’alternativa tra pec o posta elettronica ordinaria. Invero il coordinamento tra i due contenuti dell’art. 8 cit. è agevole, ancorché lo stesso avrebbe potuto essere formulato in termini maggiormente perspicui; cioè il Disciplinare di gara, nel richiamare l’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016, vincola la stazione appaltante all’utilizzo della pec per le comunicazioni per le quali la norma del Codice preveda tale strumento in via esclusiva, con l’effetto che l’ulteriore previsione di alternatività tra pec e posta elettronica ordinaria vale solo per le comunicazioni diverse da quelle per le quali l’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016 impone l’uso della pec. Tale lettura del sistema normativo comporta, quale ulteriore passaggio esegetico, la necessità di chiarire se la comunicazione di integrazione documentale in sede di soccorso istruttorio, di cui all’art.83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, rientri o meno tra quelle per le quali era necessario l’utilizzo in via esclusiva della pec, ovvero se tale richiesta di integrazione sia legittimamente comunicabile anche con mezzo diverso. Ritiene il Collegio che la risposta al quesito passi attraverso la corretta interpretazione dell’art. 76, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, laddove l’utilizzo della pec è imposto con riferimento al “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento”. L’Amministrazione resistente sembra leggere la suddetta previsione normativa come riferita ai provvedimenti di esclusione in senso stretto, avendo infatti comunicato l’esclusione della concorrente dalla gara a mezzo pec e non utilizzando la casella di posta elettronica ordinaria, pur indicata da parte ricorrente nella domanda di partecipazione alla selezione. Ritiene tuttavia il Collegio che la suddetta previsione normativa debba essere letta in termini più ampi, sì da comprendere cioè non solo i provvedimenti di esclusione in senso stretto, ma anche quegli atti che pongono a carico dei concorrenti degli incombenti il cui mancato rispetto comporta come sanzione l’esclusione dalla gara, parlando infatti la norma di provvedimento “che determina” l’esclusione, cioè il cui esito finale può essere l’esclusione dalla gara. In tal quadro rientra dunque anche l’atto di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, con il quale la stazione appaltante assegna al concorrente un termine non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie alla partecipazione alla gara, con la precisazione che “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”. Si tratta anche in questo caso, dunque, di un atto “che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento”, cioè dotato di forte potenzialità lesiva per il concorrente, stante la perentorietà del termine che viene assegnato per la regolarizzazione, che cade nella disciplina del combinato disposto degli artt. 83, comma 9, e 76, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, e di cui quindi deve essere dato avviso ai concorrenti a mezzo pec. Nel caso di specie, invece, come già chiarito, l’atto di soccorso istruttorio è stato comunicato a mezzo posta elettronica ordinaria, che non garantisce certezza in ordine al suo inoltro e recepimento, per cui non può dirsi maturata a decadenza a carico del concorrente, risultando quindi illegittima la disposta esclusione dalla gara.
10 – Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto, potendo assorbirsi l’ulteriore censura avanzata, e dovendosi tuttavia compensare tra le parti le spese di giudizio, stante la particolarità e novità della fattispecie esaminata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere, Estensore
Raffaello Gisondi, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Riccardo Giani | Rosaria Trizzino | |
IL SEGRETARIO
