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La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza resa in data 28 Febbraio 2018, ha stabilito importanti limiti all’applicabilità del soccorso istruttorio nell’ambito delle procedure di gara d’appalto.
La pronuncia in questione riguarda le cause riunite C 523/16 e C 536/16 sulle domande di pronuncia pregiudiziale proposte, ex art. 267 TFUE, dal TAR Lazio con ordinanze del 13 e del 15 luglio 2016.
Nella gara che ha dato origine alla pronuncia, essendo stata bandita nel gennaio 2016, trovava applicazione il soccorso istruttorio “oneroso” così come disciplinato dal Codice appalti previgente (D. Lgs. 163/2006), onerosità non più contemplata nell’attuale assetto delineato dal Codice vigente (D. Lgs. 50/2016).
I giudici europei hanno ribadito che nulla vieta, in ossequio ai dettami delle direttive europee, che singoli punti di un’offerta possano essere corretti o completati, specie se necessitano di un semplice chiarimento, e ciò anche se (come nella precedente normativa) tale “soccorso istruttorio” richieda un pagamento da parte del partecipante.
La Corte, tuttavia, ha ravvisato due limitazioni fondamentali.
Il primo limite: la proporzionalità della sanzione in caso di soccorso istruttorio oneroso
Per prima cosa, se è anche possibile che un legislatore nazionale preveda un soccorso istruttorio che sia “oneroso”, l’ammontare della sanzione pecuniaria deve essere proporzionata, e il rispetto del principio di proporzionalità deve essere verificato dal giudice nazionale.
E’ vero, concede la CGE, che l’applicazione di una sanzione pecuniaria costituirebbe un mezzo appropriato per conseguire gli obiettivi legittimi perseguiti dallo Stato membro, consistenti, da un lato, nel responsabilizzare gli offerenti in sede di predisposizione delle loro offerte e, dall’altro, nel compensare l’onere finanziario che qualsiasi regolarizzazione può rappresentare per l’amministrazione aggiudicatrice.
Tuttavia, secondo i giudici europei, l’applicazione automatica di una sanzione, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni operate dall’offerente negligente e quindi anche in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità.
Tali principi rendono possibile pensare, anche in ottica futura, un “ritorno” del soccorso istruttorio a pagamento, pur nel rispetto rigoroso del principio di proporzionalità
Il secondo limite: il divieto della presentazione di una seconda offerta
In secondo luogo, il soccorso istruttorio può valere sempre a supplire a carenze documentali o di informazioni, specie se tali documenti debbano obbligatoriamente costituire un elemento essenziale dell’offerta stessa, implicando inevitabilmente come unica conseguenza l’esclusione della concorrente dalla gara stessa.
Da tali criteri o elementi non può assolutamente discostarsi l’amministrazione appaltante. Così la CGUE: “Una siffatta richiesta non può infatti condurre alla presentazione, da parte dell’offerente interessato, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta”. Questo in forza del fatto che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione sia richiesta dai documenti dell’appalto.
Spetta pertanto solo ed esclusivamente al giudice a quo il compito di accertare e valutare i fatti delle controversie principali, esaminare se, tenuto conto delle circostanze, le regolarizzazioni richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici riguardassero la comunicazione di documenti la cui mancanza doveva comportare l’esclusione degli offerenti o se, al contrario, costituissero con tutta evidenza semplici richieste di chiarimenti in merito a offerte che dovevano essere corrette o completate su singoli punti o essere oggetto di una correzione di errori materiali manifesti.
In definitiva le disposizioni ed i principi comunitari devono essere interpretati nel senso che l’amministrazione aggiudicatrice non può imporre ad un offerente, dietro pagamento di una sanzione pecuniaria, “di porre rimedio alla mancanza di un documento che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, deve portare alla sua esclusione, o di eliminare le irregolarità che inficiano la sua offerta in modo tale che le correzioni o modifiche apportate finirebbero con l’equivalere alla presentazione di una nuova offerta”.
Di seguito un estratto della sentenza della Corte di Giustizia nelle cause riunite C‑523/16 e C‑536/16,
SENTENZA DELLA CORTE (Ottava Sezione)
28 Febbraio 2018
«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 51 – Regolarizzazione delle offerte – Direttiva 2004/17/CE – Chiarimento delle offerte – Normativa nazionale che subordina al pagamento di una sanzione pecuniaria la regolarizzazione, da parte degli offerenti, della documentazione da presentare – Principi relativi all’aggiudicazione degli appalti pubblici – Principio della parità di trattamento – Principio di proporzionalità»
Nelle cause riunite C‑523/16 e C‑536/16,
(…)
Per questi motivi, la Corte (Ottava Sezione) dichiara:
Il diritto dell’Unione, in particolare l’articolo 51 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, i principi relativi all’aggiudicazione degli appalti pubblici, tra i quali figurano i principi di parità di trattamento e di trasparenza di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, e all’articolo 2 della direttiva 2004/18, nonché il principio di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano, in linea di principio, a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può, nel contesto di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, invitare l’offerente la cui offerta sia viziata da irregolarità essenziali, ai sensi di detta normativa, a regolarizzare la propria offerta previo pagamento di una sanzione pecuniaria, purché l’importo di tale sanzione rimanga conforme al principio di proporzionalità, circostanza questa che spetta al giudice del rinvio verificare.
Per contro, queste stesse disposizioni e questi stessi principi devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può imporre a un offerente, dietro pagamento da parte di quest’ultimo di una sanzione pecuniaria, di porre rimedio alla mancanza di un documento che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, deve portare alla sua esclusione, o di eliminare le irregolarità che inficiano la sua offerta in modo tale che le correzioni o modifiche apportate finirebbero con l’equivalere alla presentazione di una nuova offerta.
Malenovský Šváby Vilaras
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 28 febbraio 2018.
Il cancelliere Il presidente dell’Ottava Sezione
A. Calot Escobar J. Malenovský
