Dopo l’entrata in vigore del nuovo codice appalti, il D. Lgs 50/2016, deve ritenersi superato l’orientamento sull’obbligatorietà del soccorso istruttorio in caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza nell’offerta economica, con esclusione del concorrente che omette tali oneri di sicurezza (TAR Campania, sez. II, 8 maggio 2018, n. 3079)
Se in presenza del vecchio codice si era consolidato un orientamento garantista sull’omessa indicazione degli oneri di sicurezza, l’entrata in vigore del Codice Appalti 2016 avrebbe cambiato i presupposti di tale orientamento, tanto da rendere illegittimo il soccorso istruttorio, se il concorrente non ha indicato il nuovo codice appalti (d.lgs. 50/2016) ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo di indicazione, esprimendosi in maniera chiara ed univoca sulla necessaria quantificazione dei suddetti oneri e costi già in sede di predisposizione dell’offerta economica.
Diventa irrilevante, secondo i giudici campani, che né la lex specialis di gara né il modello di offerta economica predisposti dalla stazione appaltante prevedano la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo di effettuare la dichiarazione stessa.
L’obbligo di esclusione dell’operatore economico che omette di indicare gli oneri di sicurezza aziendali
La conseguenza è l’impossibilità di un soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione degli oneri di sicurezza aziendali, con conseguente esclusione dell’operatore economico.
Più in generale, continua la sentenza del Tar Campania 3079/2018, “il nuovo codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato per sanare mancanze, incompletezze e/o irregolarità essenziali relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 83, comma 9, cit.), laddove l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza e/o dei costi della manodopera incide sicuramente su elementi essenziali dell’offerta economica, rappresentati nello specifico dagli importi destinati dalla singola impresa alla salvaguardia delle condizioni di sicurezza sul lavoro ed al soddisfacimento del diritto all’equa retribuzione costituzionalmente garantito”.
Il Consiglio di Stato sez. V 7/2/2018, n. 815 sulla ratio dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendali
Il TAR Campania riprende sostanzialmente le argomentazione dei Cons. Stato n. 815 del 2018.
Secondo la citata sentenza, più in generale, in caso di omissione degli oneri di sicurezza aziendale l’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.
Sicché l’aggiudicataria della gara, che nel caso di specie si era giovata dell’applicazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2017, al contrario “(…) non avrebbe potuto essere ammessa al soccorso istruttorio a cagione dell’iniziale mancata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’ e che avrebbe dovuto quindi essere esclusa dalla gara.
Infatti, continuano, i giudici di Palazzo Spada, l’indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’ non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone ex se in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute.
Si vedano
