In base al principio dell’effettività della tutela, nel ricorso straordinario al Capo dello Stato sono ammesse azioni diverse da quelle di annullamento, come le azioni di adempimento ex art. 34 comma 1 lett. c. c.p.a., avente ad oggetto la condanna della pubblica amministrazione all’emanazione di un provvedimento. Non è possibile, invece, una richiesta risarcitoria (Parere Cons. St., sez. II, 11 giugno 2018, n. 1517).
Il ricorrente proponeva ricorso straordinario per non avere ottenuto la lode all’esame di maturità, venendosi così preclusi una serie di vantaggi, anche con riferimento all’accesso all’università.
In questa sede il C.d.S. si pronuncia nel senso dell’esistenza del potere di condannare la PA all’attribuzione della lode, e non solo di annullare la mancata attribuzione, dato che il potere della PA è vincolato in questo senso, non residuando profili di discrezionalità.
In questo caso è possibile dare applicazione all’art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a, sul potere del giudice di condannare la PA ad emanare un provvedimento con un contenuto determinato, potere che seppure, è nato nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, può estendersi anche al ricorso straordinario.
Per pervenire a questa conclusioni i giudici amministrativi premettono una completa disamina sulla storia e sulla natura del ricorso straordinario e sul provvedimento di condanna.
La natura del rimedio del ricorso straordinario: un terbium genus diverso dalla giurisdizione e dalla amministrazione
Non è possibile intendere giurisdizionale a tutti gli effetti, allo scopo di ammettere anche l’azione risarcitoria di natura accessoria nell’ambito dello stesso. Infatti si si ritiene preferibile riferirsi al rimedio de qua come “Una sorta di tertium genus intermedio di amministrazione giustiziale, distinta tanto dall’amministrazione attiva quanto da quella giurisdizionale.”
Le azioni di adempimento mediante ricorso straordinario
In sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica deve ritenersi ammessa la c.d. azione di adempimento.
Infatti il principio di effettività della tutela impone di interpretare le norme nel senso della massima garanzia possibile nei confronti delle istanze di giustizia delle parti; l’ampliamento del petitum del ricorso straordinario all’azione di condanna, esperibile nei limitati casi di attività vincolata ovvero per la quale non residui alcun margine di discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori non implica necessariamente una suacatalogazione giurisdizionale piuttosto che amministrativa, e non altera, in definitiva la natura demolitoria del ricorso straordinario.
Le azioni precluse nel ricorso straordinario: in particolare l’azione risarcitoria
Il Consiglio di Stato conclude chiarendo che non tutte le azioni contemplate dal Codice del Processo Amministrativo possono essere esperite con ricorso particolare.
In particolare “restano ovviamente precluse le azioni di mero accertamento ovvero le pronunce dichiarative di pretese patrimoniali, nonché quelle specificatamente previste dal codice in materia di accesso agli atti amministrativi (art.116) e, per le ragioni sopra esplicitate, per conseguire il risarcimento del danno (art. 30).”
Per quanto riguarda l’azione risarcitoria nel ricorso straordinario, il Parere da atto che vi sono due orientamenti contrapposti.
L’orientamento maggioritario tende a negarne l’ammissibilità, facendo leva sulla asserita natura demolitoria del ricorso, ovvero anche e ancor prima sull’oggetto dello stesso che implicherebbe necessariamente la valutazione di un organo giurisdizionale. Secondo un orientamento minoritario, invece (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 30 aprile 2003, n. 1036/2002 e Cons. giust. amm. reg. sic., Sez. riunite, 19 febbraio 2008, n. 409/07), esso risulterebbe comunque ammissibile. In particolare, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana ha affermato che l’istanza risarcitoria «appare ammissibile in termini generali anche in sede di ricorso straordinario, atteso che tale rimedio è preordinato ad assicurare la tutela contenziosa in coerenza alla natura delle posizioni giuridiche soggettive dedotte, tenuto anche conto, da un lato, della sua fungibilità ed alternatività rispetto al ricorso giurisdizionale e, dall’altro, del fatto che, ormai, per ragioni di economicità, speditezza e concentrazione della tutela invocata, si tende ad espungere dal nostro ordinamento la c.d. tutela del doppio binario (prima annullamento in sede giurisdizionale o straordinaria e, poi, risarcimento in sede giurisdizionale)».
Si allega il Parere Cons. St., sez. II, 11 giugno 2018, n. 1517
Numero 01517/2018 e data 11/06/2018 Spedizione
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 9 maggio 2018 e del 6 giugno 2018
NUMERO AFFARE 03542/2012
OGGETTO:
Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, proposto dalla signora Maddalena Moretti per l’annullamento del risultato dell’esame di Stato conclusivo del corso di studio di istruzione secondaria superiore nella parte in cui non le è stata attribuita la lode nonché di ogni altro atto connesso, consequenziale o presupposto.
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione datata 21 marzo 2012 con la quale il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca ha chiesto al Consiglio di Stato il parere sull’affare in oggetto;
Visto il parere interlocutorio rilasciato nell’adunanza della Sezione del 18 novembre 2015;
Viste le memorie di replica datate 23 febbraio 2016;
Vista la documentazione integrativa versata in atti dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca con nota prot. n. 3779 del 6 aprile 2016;
Esaminati gli atti e udito il relatore ed estensore, consigliere Antonella Manzione;
Premesso e considerato:
1. Con il ricorso straordinario in oggetto, la ricorrente lamenta il mancato conferimento della lode all’esame di Stato, in violazione dell’art. 13, comma 11, dell’ordinanza ministeriale n. 44 del 5 maggio 2010, recante ‘Istruzioni e modalità organizzative ed operative per lo svolgimento degli esami di Stato conclusivi dei corsi di studio di istruzione secondaria di secondo grado nelle scuole statali e non statali. Anno scolastico 2009/2010’ e del D.M. 16 dicembre 2009, n. 99, che di fatto predeterminano le condizioni per la concessione del riconoscimento aggiuntivo. Tale valutazione le ha comportato la perdita di previdenze economiche previste dall’art. 4 del d.lgs. 29 dicembre 2007, n. 262 e le ha precluso la possibilità di fruire di corsie preferenziali di accesso alla facoltà di medicina e chirurgia presso l’Università di Sassari.
2. Il ricorso è fondato.
La Commissione esaminatrice, infatti, non predeterminando gli eventuali criteri ostativi al rilascio della lode –rectius, più in generale, quelli ampliativi dei requisiti di legge- si è autovincolata al rispetto esclusivo degli stessi. Benché l’art. 3 del citato D.M. n.99/2009 utilizzi il verbo “può” in relazione al conferimento della stessa, esso tuttavia lo àncora alla sussistenza di condizioni oggettive predeterminate (i crediti conseguiti nella misura massima senza benefit di legislazione speciale; il punteggio massimo conseguito all’unanimità in tutte le prove; la media – nel caso di specie ampiamente- superiore agli 8/10 nel triennio precedente, comprensiva del voto in comportamento) in presenza delle quali il mancato riconoscimento non trova alcuna plausibile giustificazione.
3. Per tale ragione ritiene la Sezione di non potersi limitare al mero annullamento in parte qua del provvedimento impugnato, ma che vi siano ragioni giuridico-sistematiche per integrare il proprio decisum con la condanna della P.A. alla richiesta attribuzione della lode. L’affermazione costituisce una novità in quanto con tale tipo di decisione si va oltre il semplice annullamento del provvedimento impugnato, secondo il paradigma tipicamente demolitorio cui viene ricondotta la decisione giustiziale con cui si definiscono i procedimenti de quibus.
4. La Sezione, pertanto, avuto riguardo alla fattispecie concretamente dedotta, ritiene necessario, ai fini di un suo completo inquadramento, il preliminare approfondimento dell’invocata possibilità di addivenire ad una pronuncia riconducibile alla previsione di cui all’ultimo periodo della lett. c), comma 1, dell’art. 34 del c.p.a., laddove consente, nei limiti di cui all’art. 31, comma 3, la condanna della P.A. contestuale all’annullamento del provvedimento di diniego –rectius, lesivo degli interessi pretensivi della parte.
5. Secondo un diffuso orientamento dottrinario e giurisprudenziale osterebbero al rilascio di un parere nel senso poc’anzi prospettato sia tale carattere esclusivamente impugnatorio del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, sia la peculiarità della sua natura, che lo colloca ancora in uno stadio intermedio tra i rimedi amministrativi contenziosi e quelli giurisdizionali, malgrado il progressivo avvicinamento a questi ultimi, in particolare per valorizzarne l’efficacia, l’effettività e le garanzie.
6. La Sezione ritiene dunque necessario ripercorrere brevemente l’evoluzione subita nel tempo dall’istituto del ricorso straordinario al Capo dello Stato, che trova ancora oggi la sua disciplina nel d. P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, caratterizzata da importanti arresti giurisprudenziali, ma anche da significative novelle legislative.
7. Nato nell’alveo storico dell’originaria distinzione tra iurisdictio e gubernaculum, per contrapporre la “giustizia ritenuta”, a seguito di ricorso al Re, il quale riservava a sé di decidere, con finalità di grazia per il cittadino, la tutela estrema di controversie tra questi e la pubblica amministrazione (Costituzioni Generali di Vittorio Amedeo II, Re di Sardegna, del 1723 e Statuto albertino); divenuto poi strumento di “giustizia delegata”, attraverso una serie di interventi che vanno dal 1859 (legge del Regno di Sardegna n. 3707 del 30 ottobre 1859) al 1907, non ha mai smesso di infervorare i dibattiti per l’innegabile commistione di profili che lo collocano in un’area chiaroscurale tra i rimedi amministrativi e gli strumenti di tutela giurisdizionale, che nessun arresto giurisprudenziale, per quanto autorevole, ha consentito di superare. Più antico dunque della stessa giurisdizione amministrativa, sopravvive ad essa fra istanze di soppressione, già forti proprio a partire dalla istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato e constatata innegabile vitalità, come si evince dai dati statistici anche recenti sull’utilizzo di tale rimedio per dirimere il contenzioso amministrativo.
8. L’analisi della tematica necessita di evidenziare uno iato interpretativo rappresentato, da un lato, dalla l. 18 giugno 2009, n. 69, che ha novellato il d. P.R. 24 novembre 1971, n. 1199; dall’altro, dalle specifiche disposizioni ad esso dedicate all’interno del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, codice del processo amministrativo.
8.1 Il primo comma dell’art. 69 della l. n. 69/2009, dunque, ha introdotto la disposizione che riconosce alla Sezione del Consiglio di Stato chiamata ad esprimere il parere sul ricorso straordinario la facoltà di sollevare l’incidente di costituzionalità su questione che non risulti manifestamente infondata. In assenza di tale previsione, la Corte Costituzionale si era in passato sempre espressa in senso negativo, facendo leva proprio sulla inconfutabile natura amministrativa del rimedio. Particolarmente significativa al riguardo è la sentenza n. 254 del 21 luglio 2004 con la quale si era appunto dichiarata inammissibile una questione di legittimità costituzionale sollevata con ordinanza emessa da una Sezione consultiva del Consiglio di Stato nel procedimento per la decisione di un ricorso straordinario proprio in quanto proveniente da un organo non giurisdizionale. In particolare, nella pronuncia si afferma la ineludibile natura amministrativa del ricorso -non a caso disciplinato in via generale in un provvedimento attuativo di delega sulla specifica materia dei ricorsi amministrativi- facendo leva in particolare sulla previsione dell’art. 14, primo comma, del d. P.R. n. 1199 del 1971 laddove legittima(va) il Ministro competente a discostarsi dal parere del Consiglio di Stato sottoponendo l’affare alla deliberazione del Consiglio dei Ministri: <<provvedimento quest’ultimo, per la natura dell’organo da cui promana, all’evidenza non giurisdizionale>>.
8.2 Il secondo comma del medesimo art. 69 della l. n. 69/2009, interpolando proprio tale previsione dell’art.14 del d. P.R. n. 1199/1971, ha eliminato la suddetta possibilità di discostarsi dal parere espresso dal Consiglio di Stato; con ciò rimuovendo anche uno degli ostacoli concettuali di maggior significatività per l’attrazione del rimedio nell’ambito del contenzioso amministrativo, distinto dall’amministrazione attiva, ma comunque non giurisdizionale.
Tenuto conto, dunque, che l’art. 23 della l. n. 87/1953, che regola il giudizio incidentale di legittimità costituzionale, richiede che la questione di legittimità sia sollevata, a pena di inammissibilità, da un’‘autorità giurisdizionale’ nell’ambito di un giudizio, con la nuova norma si è implicitamente presupposto il riconoscimento di tale condizione nel caso di specie, ovvero una situazione dal punto di vista sostanziale tendenzialmente equivalente alla ‘giurisdizionalità’. L’eliminazione del potere del Ministero di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato conferma poi che il provvedimento finale, che conclude il procedimento, è meramente dichiarativo di un giudizio (cfr. in tal senso, Cons. Stato, Sez. riunite I e II, 7 maggio 2012, n. 2131, cui si rinvia anche per la puntuale ricostruzione in chiave diacronica dell’istituto, riguardata dall’ottica della necessaria estensione delle garanzie processuali, nel caso di specie la disciplina dell’accesso, di fatto frutto di precedente elaborazione pretoria).
9. Per completezza, occorre ricordare anche l’impulso dato al dibattito dalla decisione della Corte di Giustizia delle comunità europee del 16 ottobre 1997 nelle cause riunite da C-69/96 a C-79/96, laddove, ancor prima delle menzionate novelle legislativa, si era riconosciuta la facoltà di rimessione di questione pregiudiziale alla stessa Corte in sede di ricorso straordinario. Il principio insito in tale riconoscimento tuttavia era stato svuotato di significati aggiuntivi e circoscritto nella sua portata alla necessità di ampliare la pletora delle autorità esercenti una funzione non amministrativa, ma giurisdizionale presso le quali consentire di sollevare questioni alla Corte di giustizia medesima, nella sola accezione di cui all’art. 234 del Trattato. L’orientamento della Corte di Giustizia CE si fonda, cioè, sul rilievo che il procedimento in esame, alternativo rispetto a quello tipicamente giurisdizionale, è pur esso disciplinato con legge e si svolge davanti ad un organo stabile, composto da magistrati indipendenti che decidono applicando norme giuridiche, nel rispetto del contraddittorio. Il giudice comunitario, chiamato non a definire una controversia, ma a fornire la sua interpretazione di una disposizione comunitaria che individua i soggetti che l’ex art. 177 del Trattato autorizza a rivolgersi ad esso a detto fine, ha, cioè, necessariamente accomunato in una categoria unitaria organi di provenienza diversa, valorizzando elementi ad essi comuni, anche se scarsamente significativi, nei rispettivi ordinamenti, della loro natura giuridica e della funzione svolta, nell’intento di assicurare la massima effettività possibile al diritto comunitario sostanziale.
9.1 La rilevanza del diritto dell’Unione Europea aumenta con la riforma dei trattati e con la Carta dei diritti. La natura giustiziale del rimedio richiede infatti che, quando il ricorso attiene a materie concernenti il diritto dell’Unione, si applichi la disciplina europea ed in particolare l’articolo 19.1 alinea 2 del TUE e l’articolo 47 della Carta dei diritti che garantisce il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva. Tali disposizioni costituiscono fonti interpretative della disciplina del processo amministrativo. In questa prospettiva vanno definiti i rapporti tra processo e rimedi sia in sede giurisdizionale che in sede di ricorso straordinario.
10. Anche con l’entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo (d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104) la materia è stata incisa nel senso della ulteriore “giurisdizionalizzazione” del rimedio de quo. Il codice, infatti, si occupa espressamente del ricorso straordinario, laddove: a) stabilisce che «è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa» (art. 7, comma 8); b) disciplina il giudizio conseguente alla trasposizione del ricorso straordinario (art. 48); c) stabilisce che l’azione di ottemperanza possa essere proposta per conseguire l’attuazione «degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo», delle sentenze passate in giudicato e «degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione» (art. 112, lett. b) e d); d) stabilisce l’inammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica nella materia degli appalti (art. 120, comma 1) e nella materia elettorale (art. 128).
Sul piano dei principi generali, poi, si è opportunamente parlato della necessità di tener conto di quanto statuito sulla motivazione e sinteticità degli atti dall’art. 3, così da introdurre il definitivo affiancamento di una motivazione “giustiziale” a quella più propriamente giurisdizionale.
11. Gli studi sulla tutela giustiziale non si sono concentrati dunque solo sul procedimento, che si apre con il ricorso, ma anche sull’atto che lo conclude, cioè la “decisione giustiziale”. Salvo infatti qualche autorevole voce di dissenso, la dottrina, abbandonato il tentativo di individuare nel panorama degli atti amministrativi un provvedimento che avesse le peculiarità tipiche della decisione, è da tempo approdata alla assimilazione della decisione amministrativa ad una decisione allo stato puro. Essa si diversificherebbe da quella giurisdizionale, dunque, non tanto sotto il profilo ontologico, quanto sotto quello soggettivo dell’Autorità emanante. Mentre la sentenza è espressione tipica del potere giurisdizionale da cui promana, la decisione amministrativa, che con la prima condivide totalmente l’essenza e le caratteristiche, promana da organi amministrativi non appartenenti all’ordine giudiziario. Il principio dell’appartenenza permane anche quando la decisione amministrativa proviene da un organo amministrativo con le caratteristiche dell’indipendenza e della terzietà analoghe a quella del giudice. E’ evidente infatti, quand’anche una decisione sia comunque sottesa alla scelta, l’impossibilità di porre sullo stesso piano la decisione dell’amministrazione attiva che esercita la discrezionalità, quella in forma di parere del Consiglio di Stato e quella del dirigente di un’Amministrazione che decide su un ricorso gerarchico.
Nella decisione giustiziale, al pari che in quella giurisdizionale, il decidente è vincolato ai contenuti del ricorso e chiude un procedimento di fatto contenzioso. La omogeneità contenutistica e teleologica del provvedimento decisorio giustiziale rispetto a quello giurisdizionale assume particolare rilevanza, dunque, anche per valutarne pienamente le potenzialità espansive contenutistiche.
11.1 Il principio dell’appartenenza connota nella stessa direzione poc’anzi rappresentata anche le decisioni delle Autorità indipendenti in relazione alle sanzioni che nei vari ambiti di competenza sono chiamate ad irrogare (cosiddetto potere sanzionatorio esecutivo). Esse assumono la veste di provvedimenti di tutela giustiziale soggetti ad impugnativa davanti al giudice amministrativo secondo le regole generali. Costituiscono tuttavia eccezione le decisioni dell’Autorità garante della privacy, per le quali in ragione della specificità della materia e degli interessi in gioco il legislatore ha previsto un principio di alternatività rispetto alla tutela ottenibile davanti al giudice ordinario. Anche in questo caso è la volontarietà della scelta del ricorrente a legittimare le apparenti aporie del sistema così delineato rispetto, ad esempio, alla necessità di un doppio grado di giudizio. Malgrado i tentativi esperiti dalla medesima Autorità, infatti, la Cassazione ha sempre ribadito la natura amministrativa dell’Autorità decidente, negandole la invocata prerogativa di giudice di primo grado i cui provvedimenti sarebbero in quanto tali ricorribili in appello (cfr. ex multis Cass., Sez. I, 20 maggio 2002, n. 7341 e, nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. VI, 12 febbraio 2001, n. 652, nonché id., 21 settembre 2007, n. 4888). Analogamente si è da sempre negata l’esperibilità nei procedimenti contenziosi incardinati presso il Garante per la privacy, del rimedio risarcitorio, di competenza in tale ambito egualmente del giudice ordinario.
12. Già il solo fatto che siano state inserite norme sul ricorso straordinario nel codice del processo amministrativo, ha costituito argomento a sostegno della tesi dell’avvenuta attrazione dello stesso nell’ambito del processo amministrativo, consentendo di applicargli talune delle regole proprie di quest’ultimo, anziché quelle del procedimento amministrativo.
12.1 Peraltro, l’apparente eterogeneità di materia rispetto a quella processuale ha evocato dubbi di mancata copertura da parte della delega sulla base della quale è stato adottato il c.p.a. (art. 44, comma 2, lett. b), n. 1, l. n. 69/2009, che ha imposto al legislatore delegato il riordino delle <<norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni>>). Essi sono stati posti dallo stesso Consiglio di Stato il quale aveva ipotizzato il contrasto del ricordato art. 7, comma 8, c.p.a. con gli artt. 76 e 77, comma 1, della Costituzione, in quanto la norma avrebbe determinato un effetto innovativo in una materia estranea all’oggetto della delega di mero riordino sulla cui base è stata adottata (Cons. Stato, Sez. I, ord. 20 maggio 2013, n. 269). La Corte costituzionale, con la sentenza n. 73 del 2 aprile 2014, dopo aver preso atto della introdotta legittimazione del Consiglio di Stato a sollevare questioni di legittimità costituzionale in sede di parere sul ricorso straordinario, ha affermato che:
a) il ricorso straordinario ha ormai perduto la propria connotazione puramente amministrativa ed ha assunto la qualità di “rimedio giustiziale amministrativo”, con caratteristiche strutturali e funzionali “in parte” assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo;
b) la l. n. 69/2009, modificandone la disciplina, ha fatto venire meno il presupposto su cui si fondava il regime di concorrenza fra tale rimedio amministrativo e il ricorso dinanzi all’autorità giurisdizionale ordinaria. Con la conseguenza che «simile concorrenza si trasformerebbe…in una inammissibile sovrapposizione fra un rimedio giurisdizionale ordinario e un rimedio giustiziale amministrativo, che è a sua volta alternativo al rimedio giurisdizionale amministrativo e ne ricalca solo alcuni tratti strutturali e funzionali»;
c) per risolvere questa anomalia, l’art. 7, comma 8, c.p.a. ha limitato l’ammissibilità del ricorso straordinario alle sole controversie devolute alla giurisdizione amministrativa; adottando una «soluzione, che avrebbe potuto ricavarsi dal sistema», in quanto «è comunque la conseguenza logica di una scelta – la traslazione del suddetto ricorso straordinario dall’area dei ricorsi amministrativi a quella dei rimedi giustiziali – che è stata compiuta dalla L. n. 69/2009», e risponde «ad una evidente finalità di ricomposizione sistematica».
In sintesi, il riordino effettuato rientra pienamente nei limiti di delega, e risponde all’esigenza di valorizzare il ricorso straordinario come alternativo al solo ricorso giurisdizionale, salvo per le materie per le quali esso è espressamente precluso.
13. L’alternatività dei due rimedi, cui non possono non riconnettersi conseguenze in termini di armonizzazione tra le tutele, è disciplinata, come già ricordato, nell’art. 48 c.p.a., rubricato <<Giudizio conseguente alla trasposizione del ricorso straordinario>>. Il comma 3 di tale disposizione prevede, per i casi di declaratoria di inammissibilità dell’opposizione, che il T.A.R. disponga la restituzione del fascicolo per la “prosecuzione” del giudizio in sede straordinaria. La possibilità di “trasporre” la questione in sede giurisdizionale rende particolarmente stridente l’esigenza di parità strutturale tra il ricorso straordinario e il ricorso giurisdizionale: essendo analogo l’oggetto della domanda difficilmente, infatti, si potrebbe negare al giudice amministrativo il potere di qualificare l’azione proposta, sussistendo i presupposti di cui all’art. 32, comma 2, c.p.a., come domanda di accertamento o di condanna ad un facere.
La connessione tra i due procedimenti, più che scaturire dalla lettera della norma, che pure è stata ampiamente enfatizzata –il comma 3 utilizza il verbo “proseguire” anziché quello “seguire” per connotare il “ritorno” in sede consultiva a seguito di declaratoria di inammissibilità dell’opposizione- è determinata dalla identità del petitum, peraltro intesa dalla giurisprudenza in accezione sempre più sostanziale per soddisfare la ratio di evitare contrasti di giudicato.
14. La definizione testualmente utilizzata dai giudici della Consulta – “rimedio giustiziale” – parrebbe non sovrapporsi completamente con il riferimento alla “sostanziale” giurisdizionalizzazione di cui alle pronunce gemelle dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (nn. 9 e 10/2013) e alla giurisprudenza della Corte di Cassazione, cui le stesse si ispirano. In particolare, le Sezioni Unite, chiamate a pronunciarsi sulla possibilità di formazione del giudicato secondo le logiche proprie del giudizio amministrativo per i pronunciamenti delle Sezioni consultive, si sono espresse positivamente (Cass., SS.UU., 25 settembre 2012, n. 23464, ove si legge testualmente che: <<In breve, il modificato quadro normativo ha indotto questa Corte a rivedere la propria giurisprudenza .., affermando che il decreto presidenziale, divenuto definitivo, è assimilabile al giudicato amministrativo..>>.
15. L’effettiva mancanza di univocità della terminologia utilizzata da tutti i Supremi Consessi, ha fatto sì che permangano dubbi di inquadramento dogmatico dell’istituto e soprattutto, per quanto qui di interesse, che essi si riverberino su singole questioni di diritto, quale quella all’esame della Sezione. In particolare, il margine di ambiguità sottesa all’espressione “rimedio giustiziale” implica il permanere di oscillazioni sull’applicabilità o meno di talune disposizioni, tipiche dei ricorsi giurisdizionali e apparentemente estranee a quelli amministrativi. L’aggettivo “giustiziale”, infatti, accompagnato al sostantivo “rimedio”, implicherebbe ancora la sottolineatura degli elementi di affinità rispetto ai “rimedi” amministrativi, con i quali il ricorso straordinario continua a condividere determinanti caratteristiche strutturali, senza che tuttavia se ne possano negare i punti di contatto anche con le azioni giurisdizionali. Si è cioè ancora nell’ambito di una sorta di tertiumgenus intermedio di amministrazione giustiziale, distinta tanto dall’amministrazione attiva quanto da quella giurisdizionale.
15.1 Non è peraltro mancato chi ha ricondotto il ricorso straordinario nell’alveo dei rimedi alternativi alla giurisdizione, id est vero e proprio strumento di alternative dispute resolution (A.D.R.), con la conseguente affermazione della inammissibilità del ricorso per cassazione ex art. 362 c.p.c. e della ottemperabilità delle decisioni ai sensi della lett. d) dell’art. 112 c.p.a. (e non della lett. b), come per contro riconosciuto ormai da unanime giurisprudenza).
Il rimedio, cioè, si pone come amministrativo quanto all’organo deputato all’adozione della decisione, giustiziale quanto alla funzione. Tale ipotetica lettura si concilierebbe con la giurisprudenza della CEDU che tende a non ricondurre il ricorso straordinario alle garanzie di cui all’art. 6 della Convenzione (cfr. CEDU, Sez. XIII, 28 settembre 1999, Nardella c. Italia ; nonché, più di recente, Sez. II, 2 aprile 2013, Tarantino c. Italia, particolarmente significativa perché posteriore alla riforma, dove si ribadisce (paragrafo 62) che la parte ricorrente, «presentando un appello speciale al Presidente della Repubblica nel 2007, non ha avviato un procedimento contenzioso del tipo descritto all’articolo 6 della Convenzione>>, e che, pertanto, la disposizione non è applicabile ).
15.2 La Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’art. 50, comma 4, penultimo e ultimo periodo, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, nella parte in cui travolge le decisioni consacrate in un decreto conclusivo di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ha anche di recente ribadito che <<dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo si traggano conclusioni negative sulla riferibilità alla decisione del ricorso straordinario delle garanzie convenzionali in tema di equo processo – e più precisamente sul riconoscimento ad essa del valore di giudicato ai fini della sua salvezza di fronte a sopravvenute previsioni retroattive>>, come confermato dalle pronunce nelle quali la stessa Corte si è direttamente occupata di questo particolare rimedio (Corte Cost., 10 gennaio/9 febbraio 2018, n. 24). Malgrado la sentenza si riferisca alle decisioni adottate prima delle modifiche di cui alla l. n. 69/2009, essa non afferma mai a chiare lettere il principio opposto in relazione a quelle successive alla novella, ovvero la totale equiparazione a provvedimenti -e procedimenti- giurisdizionali, pur ricordando più volte l’avvenuta “trasformazione” dell’istituto del ricorso straordinario attuata con la menzionata riforma.
16. D’altro canto, l’affermata natura di decisione di giustizia non significa anche che ogni aspetto della procedura (in particolare, l’istruttoria) funzionale alla sua adozione sia pienamente compatibile con il canone costituzionale dell’art. 24 della Costituzione e con la garanzia del pieno contraddittorio, del diritto alla prova e all’accesso agli atti del procedimento; nonché – dopo il noto nuovo corso della giurisprudenza costituzionale (Corte Cost., nn. 348 e 349 del 2007) – con il parametro interposto del diritto ad un processo equo ex art. 6 CEDU. (cfr., in proposito, Cons. Stato, sez. III, 4 agosto 2011, n. 4666, che – nell’aderire al nuovo corso della giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione quanto all’ammissibilità del giudizio di ottemperanza per l’esecuzione della decisione sul ricorso straordinario – sottolinea comunque <<la specificità (e la sommarietà) della procedura originata dal ricorso straordinario, a confronto con quella disciplinata dal codice del processo amministrativo secondo i canoni più rigorosi del giusto processo>>).
17. Chiarito quanto sopra, la Sezione ritiene necessario affrontare la questione della misura in cui le pregiudiziali sistematiche di cui sopra impattano sulla specifica tematica in esame, ovvero la proponibilità nell’ambito del ricorso straordinario di domande diverse da quelle di annullamento.
A ciò si aggiunga l’ulteriore ostacolo rappresentato dalla ritenuta natura demolitoria del rimedio de quo, in quanto tale del tutto diversificato dal ricorso giurisdizionale, che è andato invece assumendo una struttura modellata sulla pluralità delle azioni proponibili.
18. A tale riguardo, la Sezione ritiene indispensabile introdurre un ulteriore elemento di valutazione, ovvero la ormai ritenuta ammissibilità del giudizio di ottemperanza delle decisioni rese in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. A stretto rigore, nessuna norma si è espressamente occupata della tematica, oggi tuttavia considerata risolta in senso positivo sulla base della formulazione dell’art. 112 c.p.a., recante <<Disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza>>. L’elenco dei provvedimenti riportato in tale norma non contiene un riferimento esplicito alla casistica ora in esame, ma sulla base dello stesso, superando precedenti orientamenti negativi, l’applicabilità del giudizio di ottemperanza è ormai un dato acquisito.
Quanto detto trova conforto nella relazione governativa al codice del processo amministrativo, ove si dà espressamente conto della volontà del legislatore di ampliare la portata dell’azione di ottemperanza, proprio <<in recepimento della necessità segnalata dalla Commissione Affari Costituzionali del Senato di dare applicazione agli articoli 6 e13 della CEDU>>. Occorreva cioè trovare il modo per dare attuazione alle decisioni di giustizia, ancorché adottate da autorità non ascrivibili all’ordine giudiziario (Corte CEDU, 16 dicembre 2006, Murevic c. Croazia; 15 febbraio 2004, Romoslrov c. Ucraina). E’ vero infatti che <<l’ottemperabilità di una decisione è una ‘qualitas’ non sovrapponibile a quella diversa della sussistenza di un giudicato resistente al potere della legge>> (cfr. al riguardo Cons. Stato, A.P., 14 luglio 2015, n. 231); ma lo è altrettanto il fatto che l’effettività della tutela risulterebbe del tutto menomata dalla mancata coercibilità del decisum all’esito del procedimento.
19. La Sezione ricorda come sia ancora dibattuto in dottrina l’esatto inquadramento del parere decisorio delle Sezioni consultive all’interno del decalogo tracciato dall’art. 112 c.p.a: l’opzione ermeneutica circa la loro riconduzione alla dizione <<altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo>> di cui alla lett. b) , piuttosto che a quella <<degli altri provvedimenti>> equiparati alle sentenze passate in giudicato, di cui alla successiva lett. d), non si appalesa neutra sotto il profilo dell’individuazione del giudice competente a conoscerne, ovvero lo stesso Consiglio di Stato, nella prima ipotesi; il T.A.R. per il Lazio, in quanto giudice nella cui circoscrizione ha sede quello che ha emesso il provvedimento di cui si chiede l’ottemperanza, nella seconda.
20. Anche di tale questione ha già avuto modo di occuparsi il giudice di legittimità (cfr. Cass., SS. UU., n. 2065/2011) optando per la riconducibilità delle decisioni delle Sezioni consultive alla lett. b) del ricordato art. 112 c.p.a. Conseguentemente si è dunque affermato che il ricorso per l’ottemperanza venga proposto, ai sensi dell’art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta. Le già ricordate pronunce gemelle dell’Adunanza generale n. 9 e 10 del 2013 hanno poi precisato che deve trattarsi della Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato.
20.1 Con la sentenza n. 3513 del 2011, di sostanziale allineamento agli arresti della Cassazione, la Sez. VI del Consiglio di Stato, accogliendo un ricorso in ottemperanza di un parere decisorio di una Sezione consultiva, ha affermato che non è più dubitabile che il petitum proposto in sede di ricorso straordinario sia perfettamente equiparabile e produca lo stesso effetto di una “domanda giudiziale”. Con la conseguenza che <<costituirebbe inammissibile antinomia, ed aporia, un principio che negasse la possibilità di esperire il rito dell’ottemperanza per ottenere che l’amministrazione si conformi a detto ‘decisum’ – (così sostanzialmente svalutando la portata del giudizio impugnatorio in sede di ricorso straordinario qualificandolo ‘minus’ rispetto a quello esperibile innanzi agli organi giurisdizionali della giustizia amministrativa).>>. Il decreto decisorio, infatti, <<possiede la stessa efficacia della sentenza regiudicata>>.
20.2 Sul punto va inoltre segnalata una ulteriore evoluzione giurisprudenziale. Sulla base delle medesime esigenze di effettività della tutela, il Consiglio di Stato ha infatti esteso la portata sostanziale del giudicato di un parere decisorio, ricomprendendovi anche i diritti patrimoniali conseguenti all’annullamento che non si erano potuti far valere in sede di ricorso straordinario. Di fatto, cioè, si è ampliata la portata dello stesso – e conseguentemente il petitum del giudizio di ottemperanza – al <<contenuto logicamente implicito del primo ricorso>> ovvero, nel caso di specie, <<l’aspettativa alla restituzione dell’indebito (discendente dall’annullamento)>> (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2011, n. 3224). Al fine dunque di riconoscere la decorrenza dell’obbligo di corrispondere gli interessi su una somma erogata indebitamente, si è affermato che non estendere a tali conseguenze implicite della prima decisione la portata del giudicato equivarrebbe a <<convertire di fatto l’interesse all’annullamento dell’atto impositivo da interesse-mezzo (‘petitum’ formale) a interesse-fine, obiettivo della domanda di soddisfazione in giustizia: quando invece l’interesse-fine (‘petitum’ sostanziale) è quello alla ripetizione effettiva della somma corrisposta a indebito titolo di contributo>>. Questo per evitare che il non poter spiegare una domanda formale (nel caso di specie, quella alla condanna al pagamento) già in sede di ricorso straordinario, e dunque l’attesa economicamente infruttuosa del decorso del tempo necessario per l’annullamento dell’atto impositivo, si risolva in un indebito pregiudizio per il ricorrente che del tutto legittimamente ha scelto tra due rimedi posti dal legislatore come alternativi (il ricorso straordinario ovvero quello giurisdizionale). Diversamente, i principi sulla ragionevole durata del processo e sulla possibilità di domandare tempestiva tutela giurisdizionale (art. 111, 24 e 113 Cost.) ne sarebbero vulnerati, perché si riverserebbe sulla parte che domanda riparazione l’impedimento a immediatamente domandarla, con quel mezzo, in modo effettivamente pieno.
20.3 Egualmente degna di rilievo, ad avviso della Sezione, è l’evoluzione giurisprudenziale successiva alle già citate pronunce in materia di competenza a decidere dell’ottemperanza. Operando un ulteriore distinguo all’interno della lett. b) dell’art. 112, si è ritenuto che alla dizione <<altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo>> non siano riconducibili i pareri cautelari delle Sezioni consultive. Essi peraltro non sono stati ricondotti neppure alla dizione degli <<altri provvedimenti […] per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza>>, con ciò individuandosi un procedimento a sé stante non alieno da difficoltà applicative. Quando dunque il parere attenga soltanto all’istanza cautelare, si è identificata nella medesima Sezione consultiva che lo ha emesso il giudice chiamato a pronunciarsi ai sensi dell’art. 113 c.p.a. (emblematica al riguardo la vicenda dei diplomati magistrali ante anno scolastico 2001-2002 che rivendicavano, in primis in via cautelare, l’iscrizione nelle cosiddette G.A.E.).
In particolare si è affermato che <<il riconoscimento della competenza della Sezione consultiva anche alla conoscenza delle istanze di esecuzione dei pareri sospensivi da essa pronunciati non risulta precluso dall’art.112 c.p.a., da intendersi circoscritto alla sola regolazione dell’ottemperanza a decisioni passate in giudicato (o, comunque, esecutive) e rispetto al cui perimetro operativo l’istanza in esame deve ritenersi estranea>> (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez., VI, n. 4815/2017, nella quale si ricorda anche <<che la soluzione della questione in esame nonproduce alcun effetto riduttivo della tutela invocata dagli istanti, nella misura in cui le funzioni attinenti all’esame dei ricorsi straordinari devono intendersi idonee all’erogazione di una protezione piena e satisfattiva degli interessi e dei diritti fatti valere con quel rimedio (Corte Cost., sent. 2 aprile 2014, n.73)>>.
Si è in tal modo creato un duplice regime di ottemperanza, formalmente rispettoso delle indicazioni dell’Adunanza Plenaria in ordine alla individuazione del giudice competente in materia di ottemperanza ai provvedimenti decisori: quello avverso questi ultimi, incardinata nelle Sezioni giurisdizionali, e quella avverso i pareri cautelari, incardinato in capo alla Sezione consultiva che li ha emessi (cfr. le già ricordate sentenze dell’Adunanza Plenaria nn. 9 e 10 del 6 maggio 2013, e delle SS.UU. della Cassazione, 28 gennaio 2011, n. 2065 nonché, più di recente, del 15 giugno 2017, n. 14858, ove si ribadisce l’assimilazione della decisione resa su ricorso straordinario a <<provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio di ottemperanza>>; si veda anche Cons. Stato, Sez. IV, 29 maggio 2015, n. 2690).
21. Il processo di ottemperanza rientra nell’ambito della giurisdizione di merito (art. 134, lett. a). Il giudice è titolare, pertanto, di penetranti poteri finalizzati ad assicurare la piena attuazione del contenuto della sentenza – rectius, del provvedimento- da eseguire. Dall’analisi della casistica giurisprudenziale emerge un ampio, diversificato e flessibile impiego di tali poteri modulati alla luce delle peculiarità dell’assetto di interessi prefigurato nel pronunciamento del giudice della cognizione. E’ noto come sia stato proprio questo strumento processuale a permettere al processo amministrativo di abbandonare la sua struttura tradizionale, prettamente impugnatoria, per aprirsi alla funzionalizzazione della domanda giudiziale alla pretesa sostanziale del ricorrente. Il che ha poi condotto all’introduzione, talvolta in via pretoria, talaltra in via legislativa, di altre e diverse categorie di azioni, tra cui, in particolare, per quanto qui di interesse, quella di accertamento e quella di adempimento.
22. D’altro canto, l’attività dell’amministrazione successiva ad un pronunciamento del giudice deve tenere conto anche degli effetti derivanti dall’annullamento, che, normalmente, sono effetti di eliminazione, di ripristinazione e di conformazione. Tuttavia, come chiarito dall’Adunanza Plenaria, per quanto la cognizione piena del fatto e l’applicazione dei parametri della ragionevolezza e della proporzionalità consentano un controllo “interno” del potere, uno spazio non marginale di discrezionalità permane, e là dove esiste si frappone alla possibilità di accordare alla pretesa del privato la tutela piena propria della situazione di diritto perfetto (Cons. Stato, Ad. Plen., 9 giugno 2016, n. 11, che ha ribadito che «nell’ipotesi di azione di annullamento di un provvedimento discrezionale e di azione avente ad oggetto attività discrezionale non ancora esercitata dall’amministrazione, si assiste alla formazione di un giudicato che contiene una regola incompleta, e che il sindacato non può estendersi all’intero rapporto controverso; ciò, d’altra parte (…) costituirebbe uno sconfinamento nel merito amministrativo da parte del giudice e di conseguenza, un possibile eccesso di potere giurisdizionale»).
L’attività amministrativa coperta dal giudicato deve uniformarsi alle regole giudiziali, con competenza del giudice dell’ottemperanza; l’attività lasciata libera deve uniformarsi, in ossequio al principio di legalità, alle regole di disciplina dell’attività stessa, con competenza del giudice della cognizione.
23. La qualificazione del giudizio di ottemperanza come giurisdizione estesa al merito significa dunque che è consentito al giudice sostituirsi all’amministrazione inadempiente, ma nei limiti del tracciato delineato dal giudicato (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 7 febbraio 2018, n. 779).
24. In questo contesto di ricerca di effettività della tutela si colloca l’introduzione della cosiddetta azione di condanna. In particolare, nell’art. 34, comma 1, lett. c) è stata appunto inserita la possibilità di intervenire sulla P.A., pur se nei limitati casi della totale assenza di discrezionalità residua delineati dal richiamato comma 3 dell’art. 31.
25. L’azione di adempimento, mutuata dal sistema tedesco, era stata prevista espressamente nel testo approvato dalla Commissione istituita presso il Consiglio di Stato per la redazione del codice del processo amministrativo (artt. 40 e 45, comma 1, lett. c) e comma 2, del testo definitivo licenziato dalla Commissione stessa); ma è stata espunta dallo stesso dal Consiglio dei Ministri in sede di approvazione del testo definitivo del decreto. L’esigenza della sua introduzione a presidio della effettività della tutela, ne aveva anticipato la nascita nei pronunciamenti dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e di molti T.A.R. (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011, n.3 e 29 luglio 2011, n.15).
25.1 Con il d.lgs. 4 settembre 2012, n. 160, cosiddetto secondo correttivo al codice del processo amministrativo, pur “camuffata” sotto la diversa definizione di “azione di condanna”, essa viene dunque introdotta mediante l’ultimo periodo che va a completare la formulazione della ricordata lett. c) dell’art. 34 c.p.a. Essa nasce dunque per garantire effettività di tutela ed economia procedimentale -evitando se del caso l’esecuzione attraverso l’ottemperanza- nel rispetto della ripartizione delle competenze tra organi di amministrazione attiva e organi della giurisdizione.
26. Il principio di effettività della tutela, ha orientato illuminati indirizzi giurisprudenziali che, superando lo scoglio formale della natura demolitoria dell’annullamento, hanno imposto solo effetti conformativi, ordinando all’amministrazione di sostituire con effetti ex nunc l’atto del quale sia stata affermata l’illegittimità.
27. Emblematica a tale riguardo la decisione del Consiglio di Stato (Sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755) con la quale, per soddisfare l’interesse sostanziale sotteso al ricorso, non si è addivenuti all’annullamento dell’atto (un piano faunistico venatorio) pure dichiarato illegittimo, in quanto si sarebbe altrimenti privata di qualsivoglia tutela l’area interessata dallo stesso, peraltro con efficacia ex tunc. La sentenza o la decisione all’esito di ricorso straordinario devono infatti tenere conto dell’interesse posto a base del ricorso e disporre misure comunque volte alla sua soddisfazione, e non di certo alla sua elusione. Ciò costituisce un corollario del principio di effettività della tutela, di cui i giudici amministrativi devono sempre tenere conto nell’esercizio delle loro funzioni.
27.1 In tale direzione si sono spesso mosse le Sezioni consultive del Consiglio di Stato, laddove hanno comunque esplicitato attraverso una motivazione “didattica” le corrette modalità dell’esercizio dell’azione amministrativa, legittimamente rieditata all’esito dell’intervenuto annullamento del provvedimento impugnato (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. II, n. 130/2018).
28. Il principio di effettività della tutela, riconducibile agli artt. 6 e 13 e all’art. 1, prot. 1 della CEDU, più volte ricordati, per come declinato dalla complessiva giurisprudenza della Corte di Strasburgo, impone alla legislazione nazionale di prevedere tutte le azioni che rendano effettivo e non illusorio il rimedio di giustizia -il judicial review, cioè quello che termina con una pronuncia idonea a formare il giudicato tra le parti- in relazione sia alla fase di cognizione che a quella di esecuzione. La legge nazionale deve cioè contemplare il rimedio che costringa l’amministrazione soccombente all’esecuzione della «final decision (ou arret définitive et obligatoire)» (per l’art. 637, l’art. 1338 e l’art. 1, prot. 139, della Convenzione). Ciò vale, come abbiamo già detto, sia per le decisioni emesse da organi giurisdizionali, sia per quelle ascrivibili ad altre tipologie di organi, pure non composti da magistrati, che dirimono una controversia che sia «equated to a Court decision». Il giudice quindi deve applicare il diritto interno in modo da prevenire la violazione della CEDU ed egli è censurabile se non ha scelto la soluzione che avrebbe permesso allo Stato di rispettare l’obbligo assunto con la Convenzione.
Quanto affermato non è contraddetto dalla ricordata non riferibilità alla decisione del ricorso straordinario delle rimanenti garanzie convenzionali di cui al menzionato art. 6 CEDU in tema di equo processo, e più precisamente sul riconoscimento ad essa del valore di giudicato ai fini della sua salvezza di fronte a sopravvenute previsioni retroattive (cfr. quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella già citata sentenza n. 24/2018).
29. Alla luce di quanto sopra, la Sezione ritiene dunque ammissibile estendere l’applicabilità del rimedio di cui all’ultimo periodo dell’art. 34, lett. c) c.p.a. al procedimento instaurato con ricorso straordinario al Capo dello Stato, essendo esso strumentale a garantire effettività di tutela, evitando diseconomici rinvii alla fase dell’ottemperanza per addivenire di fatto al medesimo risultato.
30. Resta ancora tuttavia da dire se tale rimedio contrasti con la ricordata natura -esclusivamente – demolitoria del ricorso straordinario, reiteratamente affermata dal Consiglio di Stato proprio per precludere l’ampliamento dei contenuti decisori del parere, in verità con pronunce per lo più risalenti nel tempo e comunque anteriori alla novella del 2012 (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 15 ottobre 2010, n. 4609).
30.1 In realtà, rileva la Sezione, sporadici tentativi di aggirare il dogma della imprescindibile natura demolitoria del ricorso si ravvisano già in isolate pronunce che, pur visualizzando la fattispecie attraverso il medesimo prisma, creano di fatto artifici giuridici funzionali a garantire effettività di tutela anche a chi abbia deciso di avvalersi del rimedio alternativo del ricorso straordinario. Si sono cioè allentate a seconda dei casi le maglie del sistema per mantenerne il rispetto formale, e nel contempo aderire alle richieste di effettività di giustizia dei cittadini.
30.2 Interessanti notazioni possono trarsi, ad esempio, dalla ribadita improponibilità del ricorso straordinario anche per l’accertamento di un diritto soggettivo, ma solo se declinata in relazione alla necessità dell’ <<esistenza di un atto definitivo, o in mancanza di esso di quel surrogato di atto definitivo che è il silenzio rifiuto>>( cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 7 aprile 2009, n. 480, che ha ritenuto inammissibile un’azione volta all’accertamento della pretesa del ricorrente a percepire gli arretrati sull’indennità di amministrazione, laddove questa non sia passata per l’impugnazione di un atto). Il superamento di tale approccio formalistico, consentirebbe peraltro di rimeditare anche la ritenuta inammissibilità di impugnare con ricorso straordinario il silenzio non significativo della P.A. (cosiddetto silenzio-inadempimento, nel residuo spazio di sopravvivenza dello stesso conseguito alle reiterate modifiche della legge fondamentale sul procedimento amministrativo, l. n. 241/1990). La riconosciuta possibilità di integrare il contenuto del decisum con la condanna dell’amministrazione, infatti, ovviamente previa verifica della fondatezza della pretesa del ricorrente in relazione alla correlata sussistenza di un obbligo di provvedere con atto a contenuto predeterminato da parte della stessa, consentirebbe di aggiungere ulteriori tasselli di ampiezza ed effettività alle istanze di giustizia dei cittadini. Né a ciò può ritenersi ostativa la sola previsione da parte del legislatore del rito speciale di cui all’art. 117 C.P.A., stante che di per sé essa non deve essere certamente intesa come una riduzione delle possibilità alternative di tutela del bene della vita del quale si lamenta l’avvenuta lesione, così come del resto, mutatis mutandis, avvenuto in altri ambiti processuali in relazione all’avvenuta individuazione di regole procedurali più snelle e proprio per queste auspicabilmente più efficaci. Quanto detto ferma restando nel procedimento conseguente al ricorso straordinario la necessità di preventiva “demolizione” del comportamento inerte che pur nella sua assenza di significatività giuridica finisce per risolversi in un danno protraentesi ad libitum nel tempo per il cittadino titolare del contrapposto interesse pretensivo.
Del resto, ancor prima delle riforme che hanno di fatto rivoluzionato in senso garantista l’istituto del silenzio e della ragionevole durata del procedimento amministrativo, imponendo un termine per la sua conclusione (art. 2 della l. n. 241/1990) il Consiglio di Stato ammetteva l’impugnazione del silenzio-rifiuto -rectius, secondo le odierne categorizzazioni, silenzio-inadempimento- dell’amministrazione mediante lo strumento del ricorso straordinario, pur mancando una specifica determinazione esplicita dell’autorità amministrativa e, in particolare, un atto amministrativo definitivo; ciò sulla sola base dell’avvio della procedura di “cristallizzazione” dell’inerzia mediante il procedimento di diffida di cui all’art. 25 del d. P.R. 10.1.1957, n. 393 (Cons. Stato, Sez. II, 24 maggio 1995, n. 2933/1994).
31. In relazione alla fattispecie concreta, si pone tuttavia la sola necessità di scrutinare se la ipotizzata integrazione motivazionale conseguente all’annullamento dell’atto impugnato in parte qua nel senso del conferimento della lode alla ricorrente possa apparire invasiva di discrezionalità tecnica, nel caso di specie peraltro comunque sindacabile in ragione della manifesta irragionevolezza e arbitrarietà della scelta effettuata, non supportata in alcun modo sotto il profilo motivazionale. La Sezione ritiene di poter rispondere negativamente. Si è già detto infatti della documentata compresenza di tutti i requisiti oggettivi cui il legislatore fa riferimento nel disciplinare la possibilità di attribuire la lode, in presenza dei quali non ne risulta comprensibile il mancato riconoscimento.
Il principio di effettività della tutela, che deve necessariamente supportare anche le decisioni giustiziali, impone dunque di integrare nel senso prospettato la odierna decisione, evitando diseconomiche azioni successive al fine di ottenere da subito il bene della vita per la cui tutela è stato proposto l’odierno gravame.
32. Infine, e per completezza, la Sezione ritiene opportuno far cenno alla diversa –ma contigua – tematica dell’ammissibilità o meno dell’azione risarcitoria, non tanto per le ripercussioni nell’ambito dell’esame dell’odierna fattispecie, cui la medesima è estranea, quanto perché attinge a principi di diritto in parte affini. L’orientamento maggioritario che tende a negarne l’ammissibilità, fa egualmente leva sulla asserita natura demolitoria del ricorso, ovvero anche e ancor prima sull’oggetto dello stesso che implicherebbe necessariamente la valutazione di un organo giurisdizionale. Secondo un orientamento minoritario, invece, che merita, tuttavia, di essere richiamato in questa sede (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 30 aprile 2003, n. 1036/2002 e Cons. giust. amm. reg. sic., Sez. riunite, 19 febbraio 2008, n. 409/07), esso risulterebbe comunque ammissibile. In particolare, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana ha affermato che l’istanza risarcitoria «appare ammissibile in termini generali anche in sede di ricorso straordinario, atteso che tale rimedio è preordinato ad assicurare la tutela contenziosa in coerenza alla natura delle posizioni giuridiche soggettive dedotte, tenuto anche conto, da un lato, della sua fungibilità ed alternatività rispetto al ricorso giurisdizionale e, dall’altro, del fatto che, ormai, per ragioni di economicità, speditezza e concentrazione della tutela invocata, si tende ad espungere dal nostro ordinamento la c.d. tutela del doppio binario (prima annullamento in sede giurisdizionale o straordinaria e, poi, risarcimento in sede giurisdizionale)».
33. L’invocata esigenza di economicità, speditezza e concentrazione della tutela non consentono tuttavia, ritiene la Sezione, di superare la pregiudiziale sistematica dell’inquadramento del ricorso straordinario come giurisdizionale a tutti gli effetti allo scopo di ammettere anche tale tipologia di azione (purché, ovviamente, sempre come accessoria rispetto al richiesto annullamento di un atto). Solo, infatti, aderendo alla tesi della assimilazione del “rimedio giustiziale”, pur connotato da innegabili peculiarità, menzionato dalla Consulta, al procedimento giurisdizionale, la Sezione reputa percorribile tale ipotesi ricostruttiva, peraltro sostenuta da autorevole dottrina.
Rimossa infatti la precedente eccezione della mancanza di pariteticità tra le parti in ragione della generalizzazione dei soggetti legittimati a presentare l’opposizione a fini di trasposizione di cui all’art. 48 c.p.a., è evidente che non permangono sul piano formale ulteriori ostacoli giuridici al riconoscimento della esperibilità di tale tipologia di azione.
34. Diversa è invece la natura dell’azione di condanna introdotta con la novella del 2012: essa accede comunque ad un’azione demolitoria e ne costituisce una mera esplicitazione contenutistica che di fatto serve esclusivamente ad anticipare –rectius, se del caso, ad evitare – il giudizio di ottemperanza garantendo effettività di tutela da subito.
35. La Sezione ritiene che non sussistano motivazioni ostative al suo riconoscimento nell’ambito del giudizio straordinario, sia in ragione della sua alternatività rispetto al giudizio giurisdizionale, di cui non può costituire un minus, laddove identico ne sia il petitum –l’annullamento di un illegittimo diniego- sia in ragione della effettività della tutela che impone di interpretare le norme nel senso della massima garanzia possibile di efficacia alle istanze di giustizia della parte. Ciò d’altro canto non appare in contrasto con la – apparentemente difforme – affermazione contenuta nel dispositivo delle più volte ricordate pronunce dell’Adunanza Plenaria (n.9 e 10 del 2013), stante che in tale sede, dopo aver affermato che il limitato perimetro delle azioni proponibili è riconducibile alle peculiarità proprie di un rimedio giurisdizionale semplificato, in un unico grado, imperniato su sostanziale assenso delle parti, si è però anche demandato all’azione della giurisprudenza il compito di individuare il punto di equilibrio tra l’esigenza di attuazione dei canoni costituzionali ed europei in materia di effettività della tutela e la preservazione dei profili di specialità che connotano questo rito speciale, così lasciando, pur in maniera implicita, uno spazio a possibili aperture.
36. L’ampliamento del petitum del ricorso straordinario all’azione di condanna, esperibile nei limitati casi di attività vincolata ovvero per la quale non residui alcun margine di discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori non implica necessariamente, ritiene la Sezione, un ulteriore spostamento del baricentro dell’inquadramento del rimedio verso la sua catalogazione giurisdizionale piuttosto che amministrativa; né ne altera la natura demolitoria. Si limita se mai ad esaltarne l’efficacia completando quel percorso di garanzia di effettività che il variegato modularsi dei contenuti veicolati nei pareri decisori, vuoi in termini propositivi, vuoi attraverso la individuazione comunque di un provvedimento da “aggredire”, ha nel tempo inteso assicurare. Laddove, dunque, l’annullamento di un atto o di una sua parte – che resta l’oggetto del ricorso – risponda ad un interesse cosiddetto pretensivo del ricorrente, la soddisfazione piena ed immediata dello stesso non può che passare attraverso l’imposizione alla P.A. dell’azione, vincolata e non necessitante di ulteriore istruttoria, conseguente alla stessa pronuncia sulla fondatezza dello stesso Diversamente opinando, in casi come quello di specie, si arriverebbe all’assurdo di cassare ex tunce radicalmente il provvedimento impugnato (nel caso di specie, il verbale della Commissione esaminatrice), rimettendo integralmente alla riedizione del potere dell’amministrazione l’opzione contenutistica, e con ciò costringendo la parte ad impugnare ulteriormente l’atto eventualmente difforme in sede di ottemperanza. Con buona pace dei principi di effettività della tutela, ed economia del procedimento, costituzionalmente garantiti.
37. Rileva infine la Sezione come la richiesta contestualità della proposizione dell’azione di condanna e di quella di annullamento rispondano in sede giurisdizionale ad esigenze di garanzie del contraddittorio, che ben si attagliano anche al ricorso straordinario, pur con le sue ricordate peculiarità. Il coinvolgimento dell’amministrazione e degli eventuali controinteressati nella fase istruttoria, potrà infatti da un lato consentire alla Sezione una conoscenza completa degli interessi in gioco anche in relazione alla condanna della P.A. inadempiente; dall’altro, assicurare la piena partecipazione delle parti al giudizio.
38. Restano ovviamente precluse le azioni di mero accertamento ovvero le pronunce dichiarative di pretese patrimoniali, nonché quelle specificatamente previste dal codice in materia di accesso agli atti amministrativi (art.116) e, per le ragioni sopra esplicitate, per conseguire il risarcimento del danno (art. 30).
39. Conclusivamente pertanto la Sezione ritiene di non doversi limitare all’annullamento del provvedimento opposto, ma che vi siano le ragioni giuridico sistematiche per addivenire all’attribuzione della lode, indebitamente negata alla ricorrente.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso e per gli effetti ordina l’integrazione della votazione con la lode.
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Antonella Manzione | Gianpiero Paolo Cirillo | |
IL SEGRETARIO
Roberto Mustafà
