Secondo il Consiglio di Stato, i commi 4, ultimo inciso, e 6 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 vanno interpretati nel senso che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda e deve permanere per tutta la durata della procedura selettiva. Consiglio di Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4039
Secondo il Consiglio di Stato deve essere revocata l’aggiudicazione del concorrenti se, nel corso della procedura, emerga una situazione di irregolarità contributiva, ostativa al rilascio del DURC, pur se sia ancora in tempo per provvedere alla regolarizzazione e vi provveda.
Viene confermata l’attualità della regola generale della necessità della permanenza, senza soluzione di continuità, del requisito di regolarità contributiva, durante l’intero corso della procedura di affidamento di pubblici appalti e l’eccezionalità della deroga disposta dall’ultimo inciso dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, da considerarsi norma di stretta interpretazione, applicabile alle sole ipotesi ivi tassativamente ed espressamente previste.
Tuttavia l’applicazione di questo principio non è così chiara in giurisprudenza: e infatti il Tar Valle D’Aosta, in parziale dissenso rispetto alla sentenza del Consiglio di Stato, ha affermato che la revoca, anche in caso di DURC irregolare, presuppone comunque il prerequisito del pubblico interesse, che non c’è nel momento in cui l’aggiudicatario ha provveduto a regolarizzare la propria posizione in maniera tempestiva (TAR Valle d’Aosta, 13 luglio 2018, n. 36).
Il caso dell’impresa che incorre in una situazione di irregolarità contributiva solo alla stipula del contratto
Nel caso sottoposto ai giudici di Palazzo Spada, il ricorrente si vedeva revocare l’aggiudicazione a proprio favore a causa di un DURC irregolare alla stipula del contratto. In particolare, l’operatore economico si trovava in una situazione contributiva regolare sia al momento di presentazione dell’offerta che in quello dell’aggiudicazione, ma era incorso in una irregolarità contributiva, con conseguente DURC negativo, solamente in coincidenza con il momento di stipula del contratto. L’impresa aveva conseguentemente regolarizzato la propria posizione previdenziale.
L’impresa sosteneva, a questo proposito, che va applicato in questi casi la possibilità di regolarizzazione della posizione previdenziale, operativa anche nel corso della gara. Secondo questa impostazione si applicherebbe l’art. 80, comma 4, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016 (rimasto inalterato dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 56 del 2017), che è formulato nei seguenti termini:”Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi e multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande“.
Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, i commi 4, ultimo inciso, e 6 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 vanno interpretati nel senso che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda e deve permanere per tutta la durata della procedura selettiva.
L’irrilevanza della regolarizzazione avvenuta in corso di gara
In sintesi, la norma attuale consente la partecipazione alla gara all’operatore economico che, al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda, pur non in regola con gli obblighi contributivi e pur raggiunto da un c.d. preavviso di DURC negativo (cioè dall’invito alla regolarizzazione), provveda tempestivamente a regolarizzare la propria posizione contributiva, eventualmente anche mediante richiesta di rateizzazione, sempre che la formalizzazione dell’impegno a sanare intervenga prima del termine di scadenza per la presentazione della domanda.
In questo modo la norma permette all’impresa che intenda partecipare alla gara di aderire all’invito alla regolarizzazione fino al momento di presentazione dell’offerta, potendo perciò autocertificare il possesso del requisito a tale momento anche se non abbia ancora pagato le somme dovute agli enti di previdenza ed assistenza, ma si sia formalmente impegnata al pagamento.
Non vi è invece alcun dato letterale né sistematico che legittimi l’interpretazione della norma, sostenuta dall’impresa che si era vista revocare l’aggiudicazione, nel senso che essa consenta anche l’adempimento tardivo o l’impegno all’adempimento tardivo, qualora l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di DURC negativo) intervenga nel corso della procedura.
Pertanto, anche qualora l’operatore economico fosse in possesso di DURC regolare al momento della presentazione della domanda, deve essere escluso se, nel corso della procedura, emerga una situazione di irregolarità contributiva, ostativa al rilascio del DURC, pur se sia ancora in tempo per provvedere alla regolarizzazione e vi provveda tempestivamente ai sensi del D.M. 30 gennaio 2015.
In allegato Consiglio di Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4039
