Partenariato pubblico-privato, guida e contratto tipo

Si legge nella relazione che il carattere essenziale della Concessione – come evidenziato dalla Commissione già nella comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto europeo (2000/C 121/C) – è il diritto del Concessionario di gestire un’attività, sfruttando economicamente l’Opera, quale forma di remunerazione dell’investimento. Il diritto di gestione (dei lavori e dei servizi) implica necessariamente il trasferimento della responsabilità di gestione. Tale responsabilità investe al tempo stesso gli aspetti tecnici, finanziari e gestionali dell’Opera. Di conseguenza, spetta al Concessionario effettuare gli investimenti necessari perché l’Opera possa utilmente essere messa a disposizione degli utenti e sopportarne l’onere di ammortamento. Il Concessionario assume i rischi inerenti le attività di costruzione e quelli connessi alla gestione dell’Opera.

L’alea legata all’aspetto economico e finanziario dell’Operazione, il cd. «rischio operativo», rappresenta l’elemento qualificante della Concessione (Cons. St., Ad. Pl., 27 luglio 2016, n. 22).

La differenza fondamentale rispetto all’appalto risiede proprio nella circostanza che il Concessionario contribuisce con capitale proprio al finanziamento dell’Opera e sopporta il rischio operativo derivante dal relativo sfruttamento economico (cfr. Corte Giust., III, 10 marzo 2011, n. C- 274/2009; Corte Giust., II, 10 novembre 2011, n. C-348/10; Cons. St., V, 18 dicembre 2015, n. 5745; Cons. St., VI, 4 settembre 2012, n. 4682). In condizioni operative normali, al Concessionario non è garantito il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti per le attività oggetto della Concessione (v. Cons. St., 6 aprile 2016, n. 1352). La parte di rischio trasferita in capo al Concessionario comporta una reale e concreta esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita non sia puramente nominale o trascurabile (articolo 3, comma 1, lett. zz), del Codice).

Il trasferimento al Concessionario dei rischi economici insiti nella gestione affidata in Concessione costituisce la causa giustificativa tipizzante del Contratto. La componente «rischio» deve pertanto ricorrere sempre in concreto, ancorché eventualmente ridotta in ragione del riconoscimento in favore del Concessionario di un prezzo, di garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della Pubblica Amministrazione.

Anche in questo caso, i rischi devono essere identificati, quantificati e chiaramente assegnati alla parte che è maggiormente in grado di assumerli (cfr. parere Comitato economico e sociale sul tema “Rafforzamento del diritto delle concessioni e dei contratti di partenariato pubblico privato (PPP)” – 2001/C 14/19).

Di qui, l’esigenza di «codificare» correttamente l’allocazione dei rischi nel Contratto.

La scelta di avviare un’Operazione di PPP richiede per la Pubblica Amministrazione una preventiva attenta valutazione dei rischi. È, infatti, l’allocazione del rischio in capo all’OE specializzato che consente di ottenere benefici non conseguibili con uno o più contratti tradizionali di appalto. Tali benefici sono sintetizzabili nella possibilità di realizzare un investimento, con l’apporto maggioritario di risorse private, finalizzato all’erogazione di un servizio di interesse pubblico on-time, on-budget, on- quality, grazie a meccanismi contrattuali che allocando in maniera corretta ed equilibrata i rischi creino l’incentivo per l’OE a gestire i rischi stessi in modo tale che non si manifestino. È compito del Contratto tradurre in termini adeguati la convenienza a ricorrere al PPP piuttosto che all’appalto, sulla base delle risultanze dell’istruttoria preventiva effettuata dall’Amministrazione con riferimento all’analisi della domanda e dell’offerta del servizio, della sostenibilità economico-finanziaria ed economico-sociale dell’Operazione, nonché della natura e intensità dei diversi rischi in essa presenti (art. 181, comma 3, del Codice).

Il tema della corretta allocazione dei rischi riguarda tutte le opere pubbliche realizzate attraverso il ricorso a forme di PPP e, in particolare, attraverso la Concessione di costruzione e gestione che è il principale istituto utilizzato per la strutturazione di Operazioni di PPP.

Ai sensi dell’articolo 180, comma 3, del Codice, il Contratto di PPP deve allocare: a) il rischio di costruzione (legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento di costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera, e al mancato completamento dell’opera), b) il rischio di domanda (connesso ai diversi volumi di domanda che il concessionario deve realizzare oppure alla mancanza di utenza e dunque di flussi di cassa), c) e/o il rischio di disponibilità (riconducibile alla capacità del concessionario di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti). L’allocazione corretta di detti rischi, anche nel rispetto delle indicazioni fornite da Eurostat per l’eventuale contabilizzazione off-balance sheet, operazionalizza il rischio operativo del Contratto.

Se infatti l’assunzione del rischio operativo da parte del Concessionario è una caratteristica fisiologica di ogni Concessione di lavori e servizi, la traslazione delle specifiche componenti di rischio predette dalla sfera pubblica a quella dell’OE privato costituisce il tratto distintivo delle Operazioni di PPP.

Nei Contratti di PPP, al rischio proprio dell’appalto derivante dalla cattiva gestione dei costi di costruzione, inadempimenti di fornitori o subappaltatori e cause di forza maggiore, si aggiunge il rischio consistente nella possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per l’Operazione, e quindi di subire perdite derivanti da possibili squilibri generatisi sul lato della domanda (inferiore alle previsioni) e/o sul lato dell’offerta (fornitura di servizi non in linea con le richieste di mercato). Tali squilibri possono essere tali da comportare una contrazione dei ricavi derivanti rispettivamente dai corrispettivi versati dagli utenti finali ovvero dal canone di disponibilità riconosciuto dall’Amministrazione.

In questo senso, il richiamato articolo 180, comma 3, del Codice si preoccupa di stabilire una relazione di proporzionalità diretta tra ricavi ritraibili dalle attività oggetto di Concessione, da una lato, ed entità e qualità delle prestazioni rese, dall’altro. Tale relazione deve necessariamente trovare un’adeguata definizione nel Contratto di PPP, nel senso di una chiara e stretta dipendenza tra la possibilità di recupero degli investimenti effettuati e/o dei costi sostenuti e l’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell’Opera ovvero il volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda.

Presupposto per la corretta allocazione dei rischi è l’equilibrio economico-finanziario dell’Operazione, inteso come contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica (capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di reddittività adeguato per il capitale investito) e sostenibilità finanziaria (capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento). È ai soli fini del raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario dell’Operazione che, in sede di gara, l’Amministrazione può stabilire un prezzo, consistente in un contributo in denaro ovvero nella cessione di beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico, fermo restando che l’ammontare di tale prezzo sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche ovvero a ulteriori meccanismi di finanziamento non deve comunque superare il 49 per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari (articolo 180, comma 6, del Codice).

Il combinato disposto del limite percentuale all’apporto finanziario della parte pubblica con la disciplina relativa all’allocazione dei rischi connota strutturalmente il Contratto di PPP e valorizza il ruolo dell’OE quale principale finanziatore dell’Opera.

Non a caso, la sottoscrizione del Contratto è subordinata alla presentazione di idonea documentazione inerente il finanziamento dell’Opera e, ove il finanziamento non si sia perfezionato entro un anno dalla firma del Contratto, è prevista in favore della Pubblica Amministrazione la risoluzione di diritto del Contratto medesimo.

Alla luce delle premesse svolte, considerato che la gestione dei rischi nelle Operazioni di PPP e nei Contratti di concessione costituisce da sempre una delle più serie criticità del settore infrastrutturale, appare quanto mai opportuno individuare adeguati strumenti di «governo del rischio» funzionali a calibrare in termini efficienti la struttura negoziale del rapporto concessorio, con riguardo alle prestazioni richieste, alla forma di remunerazione pattuita pur a fronte di una prestazione resa solo a favore della Pubblica Amministrazione e al corretto inquadramento del rischio. Tra questi strumenti, in particolare, risulta determinante lo schema di Contratto. L’articolo 181, comma 2, del Codice dispone, del resto, che le amministrazioni aggiudicatrici provvedono all’affidamento dei contratti ponendo a base di gara, insieme con il progetto definitivo, uno schema di contratto tipo e di piano economico finanziario, che disciplinino l’allocazione dei rischi tar amministrazione aggiudicatrice e OE.

Il governo del rischio nel Contratto rileva, infatti, anzitutto sotto il profilo giuridico, posto che la corretta allocazione dei rischi definisce la Concessione rispetto all’appalto; in secondo luogo, sotto il profilo economico, attraverso il conseguimento di un positivo value for money (convenienza del contratto); infine, sotto il profilo contabile e statistico, in quanto l’esatta attribuzione dei rischi in capo al Concessionario permette di classificare l’Opera off balance sheet e di contabilizzare l’Operazione come non generativa di nuovo debito, con effetti positivi per la finanza pubblica.

Nello schema di Contratto, la principale fonte di remunerazione è data dal canone di disponibilità. Sono quindi allocati in capo all’OE il rischio di disponibilità, il rischio costruzione e, nei casi di svolgimento di attività redditizia verso l’esterno da parte dell’OE, il rischio di domanda dei servizi resi per il periodo di gestione dell’Opera.

Lo schema di Contratto è applicabile, con i dovuti adattamenti, a tutte le Operazioni di PPP e ad altre tipologie di Concessioni – anche a tariffa sugli utenti –, essendo denominatore comune delle stesse la corretta allocazione dei rischi tra le Parti.

Tale strumento dovrebbe contribuire a migliorare la capacità negoziale delle Amministrazioni, soprattutto territoriali, e a evitare che il ricorso al PPP sia motivato essenzialmente dalla necessità di “aggirare” i vincoli di carattere finanziario posti alle autonomie locali dal Patto di stabilità interno.