Nel caso della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all’art. 57 del D. Lgs. n. 163/2006, nonostante il mancato invito, l’amministrazione deve ammettere l’offerta del concorrente che non era stato invitato a una procedura negoziata, se l’operatore economico viene comunque a conoscenza dell’esistenza della procedura. L’unico limite è che la partecipazione degli ulteriori concorrenti non pregiudichino le esigenze di snellezza e celerità.
Il Consiglio di Stato ( Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n.3989) ha riconosciuto il diritto dell’impresa, non invitata alla gara (procedura negoziata), di partecipare alla procedura medesima, se viene a conoscenza comunque della sua esistenza.
Secondo in giudici di Palazzo Spada, nel caso della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all’art. 57 del D. Lgs. n. 163/2006, se è vero che un operatore economico non può vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare) in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, allo stesso tempo non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta.
Rimane comunque salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati).
E in ogni caso sempre a condizione che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006.
La posizione dei partecipanti invitati, in presenza di un concorrente non invitato
Conseguentemente, si legge nella sentenza, anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.
I fondamenti della decisione: il principio di favor partecipationis, quello di concorrenza, e la limitazione dell’eccessivo potere discrezionale delle amministrazioni nell’individuare i soggetti da individuare
Una simile interpretazione viene presentata come conforme al principio del favor partecipationis, ma soprattutto al principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti.
E inoltre, concludono i giudici tali conclusioni non si pongono in contrasto né con l’art. 3, comma 40, del d.lgs. n. 163 del 2006 (norma che, nel definire il concetto di “procedura negoziata”, si riferisce alle gare “in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti”), né con l’art. 62, comma 5, del medesimo d.lgs. (a norma del quale “Le stazioni appaltanti non possono invitare operatori economici che non hanno chiesto di partecipare, o candidati che non hanno i requisiti richiesti”), dal momento che tali disposizioni disciplinano i diversi profili del potere di scelta dell’amministrazione di individuare i partecipanti e della libertà dell’attività d’impresa, non potendo la partecipazione ad una gara di appalto essere imposta agli operatori commerciali.
In allegato la sentenza integrale Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n.3989
