Dopo il parere positivo del Consiglio di Stato, il 24 ottobre 2018 l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha approvato, con la Delibera n. 907 del 24 ottobre 2018, le Linee guida n. 12 che forniscono chiarimenti sulle procedure da seguire per l’affidamento dei servizi legali, alla luce della nuova disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50).
Le Linee guida entreranno in vigore quindici giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Le Linee Guida n. 12 come approvate dall’ANAC
Il Parere del Consiglio di Stato
Le Linee Guida, non vincolanti, intervengono in un settore dove i dubbi interpretativi si sono moltiplicati dall’approvazione del nuovo Codice Appalti del 2016.
Al riguardo, l’Autorità aderisce all’impostazione palesata dal Consiglio di Stato nel parere n. 2017 del 3 agosto 2018. L’affidamento dei servizi legali costituisce appalto, con conseguente applicabilità dell’allegato IX e degli articoli 140 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo considerata (di regola il triennio).
Invece l’incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d’opera professionale, consistendo nella trattazione della singola controversia o questione, ed è sottoposto al regime di cui all’articolo 17 (contratti esclusi).
L’affidamento all’esterno dei servizi legali
L’ANAC premette che la rappresentanza, il patrocinio e l’assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato e di quelle non statali autorizzate ai sensi dell’articolo 43 del citato regio decreto, spetta all’Avvocatura dello Stato ed è possibile richiedere l’assistenza di avvocati del libero foro solo per ragioni assolutamente eccezionali (ad esempio, in caso di conflitto di interessi), previa in ogni caso l’acquisizione del parere dell’Avvocato generale dello Stato per le Amministrazioni statali o, per le amministrazioni non statali autorizzate al patrocinio, dell’organo di vigilanza in ipotesi diversa dal conflitto di interesse (ai sensi dell’articolo 43 del regio decreto n. 1611/1933).
L’affidamento a terzi dei servizi legali è possibile, inoltre, sempre che non siano presenti idonee professionalità all’interno della stazione appaltante medesima. A tal fine, l’ente è tenuto a operare preliminarmente una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del proprio personale, a svolgere l’incarico.
Gli affidamenti che costituiscono contratto d’opera professionale
Possono essere ricondotti nell’elenco di cui all’articolo 17, comma 1, lettera d), quindi di contratti esclusi dalla normativa appalti, esclusivamente le tipologie di servizi legali ivi indicate, che non rientrino negli affidamenti ricompresi nell’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici
A tal fine, rileva la circostanza che l’incarico venga affidato, nel rispetto dei principi recati dall’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici, per un’esigenza puntuale ed episodica della stazione appaltante. In tale ipotesi, si configura la tipologia contrattuale del contratto d’opera intellettuale, di cui agli articoli 2229 e seguenti del codice civile e non assumono rilevanza, ai fini della disciplina
applicabile alla procedura di selezione, il valore economico del contratto e l’eventuale superamento della soglia di rilevanza comunitaria.
Gli affidamenti che costituiscono appalto di servizi
Tra i servizi legali di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici rientrano tutti i servizi giuridici che non siano esclusi a norma dell’articolo 17, comma 1, lettera d, del Codice dei contratti pubblici.
I relativi affidamenti costituiscono appalti e comprendono i servizi non ricompresi da un punto di vista prestazionale nell’ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 17 (ad esempio, le consulenze non collegate ad una specifica lite), ovvero che, su richiesta delle stazioni appaltanti e nei limiti delle istruzioni ricevute, i fornitori realizzano in modo continuativo o periodico ed erogano organizzando i mezzi necessari e assumendo il rischio economico dell’esecuzione, come nell’ipotesi di contenzioso seriale affidato in gestione al fornitore.
