La disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente.
Il Tar Napoli sulle conseguenze giuridiche dell’apposizione di una clausola che limita l’avvalimento oltre quanto previsto dalla legge, in particolare richiedendo che, in caso di avvalimento, l’impresa ausiliata dovesse essere in possesso di propria attestazione SOA (Tar Campania, sez. I, 19 novembre 2018, n. 6691)
La nullità delle clausole contenenti ulteriori cause di esclusione
I giudici amministrativi campani premettono che la questione debba essere risolta alla luce dell’art 83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
In particolare può ritenersi che si sia in presenza di annullabilità ove la norma contempli il potere dell’amministrazione di disciplinare e richiedere determinati requisiti di partecipazione ai concorrenti o modalità di formazione delle offerte, per cui ogni possibile criticità si risolve in un vizio per esercizio contra legem di quel potere; si è in presenza di nullità tutte le volte in cui, invece, quel potere sia esercitato praeter legem, ossia laddove l’amministrazione abbia richiesto requisiti che la norma codicistica o altra non contemplino affatto.
La tassatività delle limitazioni all’avvalimento
Premesso che il vizio sarebbe la nullità, e non l’annullabilità della clausola, secondo la sentenza la disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente.
Secondo il Tar residua un unico spazio per una modulazione da parte della stazione appaltante della disciplina positiva, contenuto nello stesso articolo del codice appalti.
In particolare laddove si stabilisce che «nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento» e che «nel bando di gara possono essere altresi’ indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purche’ si tratti di requisiti tecnici».
In aderenza all’orientamento giurisprudenziale che in sede europea considera l’istituto come espressione del riconoscimento della più ampia libertà di autoorganizzazione degli operatori economici, nessun altro potere di limitazione è riconosciuto, eccetto i due sopra citati.
