I gravi illeciti professionali nel Decreto Semplificazioni

Il Decreto Legge n. 135 del 2018, ribattezzato “Decreto Semplificazioni”, andrà a toccare anche la tematica dei requisiti per la partecipazione agli appalti pubblici e dei gravi illeciti professionale

In vigore a partire dal 15 dicembre, il Decreto 135/2018 modifica l’art. 80 del Codice Appalti, in materia requisiti morali e generali per la partecipazione alle gare pubbliche.

In particolare viene soppresso l’elenco esemplificativo del vecchio art. 80, cioè la parte in cui venivano elencati a titolo esemplificativo alcuni gravi illeciti professionali, comportanti l’esclusione del partecipante.

L’ANCE ha criticato questa parte del provvedimento legislativo. Secondo i costruttori edili la nuova norma rende ulteriormente più indeterminata la materia, a danno dei concorrenti delle gare pubbliche.

L’ANCI ha inoltre criticato la modifica relativa al grave illecito professionale consistente risoluzione per inadempimento di un precedente contratto con la P.A.: è stato lamentato che non più previsto che la risoluzione sia non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio.

Per ulteriori approfondimenti, si riporta di seguito quanto illustrato nel Dossier dei servizi studi delle camere

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Articolo 5
(Norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto soglia comunitaria)

L’articolo 5, recante norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto soglia comunitaria, interviene sull’articolo 80 del codice dei contratti pubblici in materia di motivi di esclusione.

Più nel dettaglio il comma 1 dell’articolo modifica il comma 5 dell’articolo 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), sostituendo la lettera c) con tre nuove lettere.

L’articolo 80, comma 5, lettera c) del decreto legislativo n. 50 del 2016 prevede che possa essere escluso dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora la stazione appaltante dimostri, con mezzi adeguati, che esso si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano:

• le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
• il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
• il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. 

E’ opportuno ricordare che l’ ANAC – sul punto – ha dapprima approvato le Linee guida n. 6, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», e successivamente, in occasione dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 56 del 2017 (decreto correttivo), ha ritenuto opportuno procedere ad un loro aggiornamento al fine di tenere conto delle modifiche normative apportate dal citato decreto nonché delle osservazioni e delle richieste di chiarimenti pervenute dalle stazioni appaltanti.

Le linee guida prevedono l’obbligo in capo alle stazioni appaltanti di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti tenuti dagli operatori economici, da effettuarsi nell’esercizio del potere discrezionale alle stesse riconosciuto.

Più nel dettaglio, rilevano quali cause di esclusione ai sensi del citato articolo 80, comma 5, lett. c), gli illeciti professionali accertati con provvedimento esecutivo, tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento. Assumono perciò rilevanza, a titolo esemplificativo, l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte; le carenze del prodotto o del servizio fornito; l’adozione di comportamenti scorretti; il ritardo nell’adempimento; l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione; l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa; così come, nei casi più gravi, l’esistenza di significative carenze che possono configurare i reati di cui agli articoli 355, sull’inadempimento di contratti di pubbliche forniture, e 356, sulla frode nelle pubbliche forniture, c.p..

Sempre con riguardo all’articolo 80 del codice dei contratti pubblici, è opportuno ricordare che recentemente il Consiglio di Stato, con la Sentenza 2 marzo 2018, n. 1299,  ha sottolineato come l’elenco – di cui alla lettera c) del comma 5 dell’articolo 80 del codice dei contratti pubblici – che annovera i gravi illeciti professionali non abbia carattere tassativo. Secondo il Giudice amministrativo l’espressione “tra questi”, contenuta nell’articolo 80, comma 5, lettera c), sottintende al carattere meramente esemplificativo dell’elencazione ivi prevista con conseguente possibilità per la stazione appaltante di operare una valutazione pienamente discrezionale in ordine agli inadempimenti posti in essere e che, pur non avendo dato luogo alle ipotesi esplicitamente indicate dalla norma, sono comunque classificabili come gravi errori professionali.

Come precisa la relazione illustrativa, l’articolo 5 del decreto legge in conversione interviene sul codice dei contratti pubblici al fine di “allineare il testo dell’articolo 80, comma 5, lettera c) del codice alla direttiva 2014/24/UE, articolo 57, par. 4, che considera in maniera autonoma le quattro fattispecie di esclusione indicate erroneamente, a titolo esemplificativo nell’attuale lettera c)…“.

Il paragrafo 4 dell’articolo 57 prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:

• ove l’amministrazione aggiudicatrice possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la violazione degli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro;
• se l’operatore economico è in stato di fallimento o è oggetto di una procedura di insolvenza o di liquidazione, se è in stato di amministrazione controllata, se ha stipulato un concordato preventivo con i creditori, se ha cessato le sue attività o si trova in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile ai sensi di leggi e regolamenti nazionali;
• se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità;
• se l’amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza;
• se un conflitto di interessi non può essere risolto efficacemente con altre misure meno intrusive;
• se una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto non può essere risolta con altre misure meno intrusive;
• se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili;
• se l’operatore economico si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione, non ha trasmesso tali informazioni o non è stato in grado di presentare i documenti complementari;
• se l’operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione.

Le fattispecie di esclusione, attualmente contemplate, come detto, dalla lettera c), sono quindi considerate in modo autonomo nelle nuove lettere, introdotte nel comma 5 dell’articolo 80 del codice dei contratti pubblici dal decreto-legge in esame.

La lettera c) come riformulata prevede che possa essere escluso dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora la stazione appaltante dimostri, con mezzi adeguati, che esso si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Rispetto alla formulazione vigente quindi è soppresso il più volte citato elenco delle cause di esclusione.

Ai sensi delle nuove lettere c-bis) e c-ter) le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore, qualora l’operatore economico abbia:

• tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (lettera c-bis);
• dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili. Su tali circostanze la stazione appaltante deve motivare anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa (lettera c-ter).