L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 1, 2 e 3 del 2019) rinvia alla Corte di Giustizia Europea la questione delle conseguenze della mancata indicazione degli oneri di sicurezza dopo il D.Lgs. 50/2016: esclusione obbligatoria o possibile soccorso istruttorio?
L’Adunanza Plenaria, con tre ordinanze gemelle (n. 1, 2 e 3 del 24 maggio 2019), solleva la questione delle conseguenze della mancata indicazione di oneri di sicurezza e costi della manodopera.
La questione era stata a sua volta rimessa all’Adunanza Plenaria dalla Sezione Quinta del Consiglio di Stato, che aveva individuato un contrasto sul punto nella giurisprudenza amministrativa.
La Plenaria, pur riconoscendo che il diritto italiano richiederebbe l’esclusione automatica in caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, dubita che una tale interpretazione possa essere contraria al diritto comunitario, e ha ritenuto opportuno rimettere alla C.G.E. quest’ultimo dubbio.
L’orientamento contrario all’espulsione automatica in caso di omissione degli oneri di sicurezza
Un orientamento interpretativo più permissivo ha affermato che, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determinerebbe di per sé l’automatismo espulsivo, almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia espressamente richiamato nella lex specialis, a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza (come affermato dalla sezione III del Cons. Stato nella sentenza 27 aprile 2018, n. 2554).
L’orientamento a favore dell’automatica espulsione in caso di violazione dell’obbligo di indicazione
L’Adunanza Plenaria ha deciso di sostenere la tesi, già prevalente in giurisprudenza, secondo cui la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio: in tal modo deve essere interpretato l’art. 95 comma 10 del Codice Appalti.
Ritiene anche che, ai sensi del diritto nazionale, siccome l’obbligo di separata indicazione di tali costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali, la mancata riproduzione di tale obbligo nel bando e nel capitolato della gara non potrebbe comunque giovare a tali operatori in termini di scusabilità dell’errore.
I dubbi sulla compatibilità al diritto comunitario della tesi dell’esclusione automatica
Tuttavia, una volta riconosciuto che la tesi dell’espulsione automatica è quella più corretta dal punto di vista del diritto nazionale, l’Adunanza Plenaria 1/2019 si pone il problema della compatibilità di una tale interpretazione con il diritto dell’Unione Europea.
E ciò anche in relazione ai principi di cui alla precedente ordinanza della Corte di Giustizia UE, Sesta Sezione del 10 novembre 2016 in C697/15, specificamente relativa all’obbligo di indicare nell’offerta dei costi aziendali per la sicurezza sul lavoro per cui, in vigenza della precedente direttiva 2004/18/CE: in tale occasione è stato ritenuto necessario concedere il soccorso istruttorio, laddove il bando non prevedeva l’indicazione degli oneri di sicurezza.
Tuttavia la Plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto necessario ottenere un nuovo pronunciamento, alla luce delle nuove disposizioni normative.
Appare quindi necessario, conclude l’Adunanza Plenaria, che sia chiarito definitivamente quale sia l’ambito oggettivo della norma di cui in particolare al secondo paragrafo dell’art. 18 della Dir. 2014/24 che impone agli Stati membri l’adozione di “misure adeguate” in relazione alla necessità di garantire che gli operatori economici rispettino gli obblighi applicabili in materia di sicurezza sul lavoro nell’esecuzione di appalti pubblici.
La questione rimessa alla Corte di Giustizia
In conclusione, la Plenaria ha rivolto la seguente interrogazione alla C.G.E.:
“se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”.
