E’ illegittima l’ammissione di una concorrente in assenza di una valutazione di fatti astrattamente rilevanti come gravi illeciti professionali ed espressamente dichiarati, o di una sia pure sintetica motivazione circa la loro non rilevanza.
Tar Sicilia – Catania, sez. I, 10 dicembre 2018, n. 2335
Secondo il TAR Catania, l’assoluta mancanza di prova nel verbale di ammissione (o in altri atti della Commissione) della valutazione dei fatti dichiarati ai fini dell’art.80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n.50/2016, comporta l’illegittimità dell’atto di ammissione.
Nel caso di specie, l’ammissione controversa era stata deliberata nonostante la presenta di fatti che potevano in astratto configurare gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità, che la stessa avrebbe dichiarato.
L’impresa avrebbe subito, e dichiarato, 10 tra esclusioni e/o risoluzioni contrattuali e/o penali per inadempimento: secondo l’impresa ricorrente, l’inesistenza nei verbali di gara qualsiasi motivazione sulla rilevanza di tali illeciti professionali a fronte dei fatti dichiarati comporterebbe l’illegittimità nell’ammissione della controinteressata.
Ciò posto, occorre verificare se la circostanza che nei verbali di gara non vi sia alcun accenno alla effettuata valutazione dei fatti in questione e alcuna motivazione sulla rilevanza degli stessi renda già, ex se, viziato il provvedimento di ammissione, come ritenuto da parte ricorrente.
L’obbligo di motivare l’atto di ammissione
Il Tar Catania ha ritenuto che la stazione appalta fosse in realtà tenuta a compiere una doverosa valutazione sulla moralità professionale, e quindi sull’ammissione dell’interessata concorrente, di cui però non v’è traccia nel verbale di gara.
Secondo la sentenza, l’introduzione del nuovo rito superaccelerato appalti, per contestare le ammissioni e le esclusioni, rendono superato l’orientamento giurisprudenziale precedente, secondo cui non sussiste un obbligo delle stazioni appaltanti di motivare l’ammissione, neanche in presenza di fatti dichiarati quali potenziali gravi illeciti professionali.
Infatti l’onere di impugnazione immediata degli atti di ammissione rende necessario che i concorrenti siano messi in condizione di sapere innanzitutto se la stazione appaltante abbia effettuato le valutazioni di sua pertinenza sui fatti dichiarati dai concorrenti ai fini di una loro possibile rilevanza quali gravi illeciti professionali, anche al fine di contestarli.
L’orientamento tradizionale sugli oneri di ammissione e il suo superamento
Secondo l’orientamento tradizionale “la Stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 giugno 2011, n. 3924; Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2011, n. 1583; in termini Cons. Stato, Sez. IV, 21.05.2014, n. 2622). Da ciò deriva che non sussiste un obbligo di motivazione espressa nella ipotesi di ritenuta non gravità dei reati manifestata dalla P.A. attraverso la ammissione della concorrente” (cfr. da ultimo T.A.R. Bari, sez. I, 9 marzo 2017, n.2156).
Tuttavia, la giurisprudenza del Consiglio di Stato richiamata in tali sentenze fa riferimento ad un periodo antecedente al D.Lgs. 18 aprile 2016, n.50 che, all’art. 204, ha introdotto all’art.120, del D.Lgs. n.104 del 2010 il comma 2-bis, ai sensi del quale anche il provvedimento di ammissione (e non solo di esclusione) va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante e l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.
Orbene, secondo la sentenza in commento, l’onere di immediata impugnazione (anche) delle ammissioni importa che il concorrente che intenda impugnarle debba essere messo in condizione di sapere innanzitutto se la stazione appaltante abbia effettuato le valutazioni di sua pertinenza sui fatti dichiarati dai concorrenti ai fini di una loro possibile rilevanza quali gravi illeciti professionali e di conoscere, sia pure succintamente, le ragioni per le quali l’amministrazione, specie a fronte di un numero così rilevante di risoluzioni e di penali dichiarate, abbia ritenuto che non fossero sussistenti i presupposti dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione.
Il giudizio della commissione sui gravi illeciti professionali deve essere sempre espresso
Il Collegio ricorda che, ai fini dell’art.80, co. 5, lett. c), è necessaria una attività di giudizio della commissione che deve consistere, alla luce della documentazione in atti e di quella che eventualmente è necessario acquisire ai fini di una piena contezza dei fatti e della loro rilevanza, nel valutare se sussista o meno il grave illecito professionale, tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico.
Questa valutazione discrezionale si deve concludere con un giudizio di sussistenza o insussistenza del grave illecito professionale supportato da motivazione, che, in caso di esclusione, deve essere congrua e in alcuni casi (individuati dalla giurisprudenza) rafforzata
Nel caso di di specie, ragionano i giudici, tale valutazione è totalmente mancata.
Pertanto, fermo restando che i fatti dichiarati non possono comportare un’esclusione con carattere automatico, e tenuto conto che l’amministrazione non può certo essere tenuta a motivare analiticamente le ragioni per cui non ritenga i singoli fatti dichiarati rilevanti e gravi (o meno) ai sensi dell’art.80, co. 5, lett. c), l’assoluta mancanza di qualsiasi riferimento nel verbale di ammissione alla compiuta valutazione degli stessi e ad una sia pure sintetica motivazione circa la loro non rilevanza o comunque del percorso logico che ha consentito alla commissione di concludere per l’ammissione sia pure a fronte di “10 tra esclusioni e/o risoluzioni contrattuali e/o penali per inadempimento”, nel caso, non consentono all’operatore economico che abbia interesse ad impugnare la ammissione e a questo Tribunale di accertare se la doverosa valutazione vi sia stata e se la stessa sia affetta da macroscopica illogicità, impedendone uno scrutinio in sede di giudizio.
Ne consegue l’illegittimità dell’atto di ammissione del concorrente.
