A partire dai processi iniziati dal 19 aprile 2019, data di entrata in vigore del Decreto Sblocca Cantieri (D.L. 32/2019), viene meno il rito c.d. super accelerato o super speciale appalti, e quindi non vi è più l’onere, per i concorrenti delle gare d’appalto, di impugnare entro 30 giorni le ammissioni e le esclusioni dalle gare.
Non sarà più imposta la contestazione immediata per ciò che concerne ammissioni ed esclusioni dalle gare d’appalto.
Il Decreto Sblocca Cantieri ha abrogato i commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 Codice del Processo Amministrativo (D.Lgs. 104/2010).
L’art. 1, comma 4 del Decreto Sblocca cantieri ha rimosso i commi che prevedevano l’immediata impugnazione, entro 30 giorni, dei provvedimenti relativi all’ammissione alle gare per motivi inerenti ai requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali, disciplinando uno specifico e accelerato procedimento in camera di consiglio.
La previsione del rito, c.d. super accelerato, di cui all’ articolo 120, comma 2-bis, per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione o di ammissione, rispondeva alla necessità di consentire la definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione
La previsione del rito, c.d. super accelerato, nell’intenzione del legislatore, era quella di definire il giudizio su ammissioni ed esclusioni prima che si giungesse al provvedimento di aggiudicazione, per definire tempestivamente la platea dei soggetti ammessi alla gara, in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione.
La conseguenza pratica era l’impossibilità di attendere l’esito della procedura, mentre dopo l’abrogazione le imprese potranno attendere l’aggiudicazione per valutare l’utilità del contenzioso, anche alla luce del loro punteggio in gara, senza moltiplicazione di contenziosi (e di gravosi contributi unificati).
Entrata in vigore delle modifiche e gare in corso
Il Decreto stabilisce che le disposizioni di modifica del Codice del Processo Amministrativo entrano in vigore a partire dai processi iniziati dopo l’entrata in vigore del Decreto Legge, in quindi dal 19 aprile 2019.
A partire da questa data, i vizi relativi alla fase di ammissione ed esclusione dalle gare dovranno essere fatti valere nelle forme ordinarie, e quindi, nel caso di ammissione delle imprese concorrenti, al momento dell’aggiudicazione.
Pertanto, per quanto riguarda le gare in corso di svolgimento, non vi è più un onere di immediata impugnazione.
Rimane il problema su cosa si intenda per inizio del processo: si ritiene che sia più corretto ricollegarlo alla data di notifica del ricorso, piuttosto che alla data di deposito.
A partire dal medesimo 19 aprile, inoltre, non dovranno più essere pubblicati sul sito della stazione appaltante i provvedimenti di ammissione ed esclusione dei concorrenti, prima dell’aggiudicazione.
Un rito a forte rischio di incostituzionalità, anche per i processi in corso
La Relazione del Governo, che accompagna il disegno di legge di conversione del decreto-legge 32/2019, chiarisce che il comma 4 è volto a sopprimere il cosiddetto rito super accelerato, che attualmente pende in Corte costituzionale e che è risultato, anche a seguito della consultazione pubblica effettuata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, una norma che rischia di comprimere il diritto di difesa ex articolo 24 della Costituzione.
Inoltre, secondo il Governo, tali ulteriori oneri in capo alle imprese non avevano raggiunto il risultato di accelerare le procedure di affidamento dei contratti pubblici.
Il dubbio, per questo motivo, è che anche per i processi in corso il rito superspeciale possa considerarsi non applicabile, quanto meno per quanto riguarda l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni dei concorrenti.
A questo proposito, nelle ordinanze 2018 nn. 138 e 141 di rimessione alla Corte Costituzionale, il TAR Puglia dubita della legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm., limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per contrasto con gli articoli 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali.
Per quanto riguarda la compatibilità con il diritto europeo, la Corte di Giustizia, ord. 14 febbraio 2019 C-54/18, pur con diverse cautele, si è pronunciata in senso affermativo.
Secondo la Corte di Giustizia Europea, l’onere di immediata impugnazione per contestare ammissioni ed esclusioni, è conforme alle Direttive europee, solo se il provvedimento di ammissione/esclusione è stato comunicato insieme ad una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che gli interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’unione europea.
