Con Decreto Legge n. 32 del 18 aprile 2019, come convertito dalla L. 55/2019 (c.d. Sblocca Cantieri), anticipando la futura riforma degli appalti, si supera il sistema del c.d. soft law, cioè delle Linee Guida Anac, in particolare di quelle vincolanti, che dovevano integrare la disciplina del Codice Appalti, a favore di un ritorno al passato, cioè al Regolamento Unico Appalti, che sarà di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice.
Il ritorno del Regolamento Unico di attuazione del Codice Appalti
Da un punto di vista sistematico, quella del ritorno al Regolamento unico e del superamento del sistema fondato sulle Linee Guida ANAC e singoli Decreti Ministeriali è la novità più importante del c.d. Decreto Sblocca Cantieri, entrato in vigore il 19 aprile 2019, e poi confermata, con alcune modifiche, dalla legge di conversione n. 55 del 14 giugno 2019.
Si vuole così superare quell’impostazione che aveva contraddistinto il Codice Appalti del 2016, e che evidentemente non ha attecchito nel sistema, per via dei diversi dubbi sollevati da imprese e funzionari pubblici.
E’ una modifica volta a soddisfare esigenze di maggiore certezza e prevedibilità nelle gare pubblica, anche alla luce dei dubbi sull’effettiva vincolatività delle Linee Guida rispetto alle stazioni appaltanti.
Il problema è che il sistema immaginato dal legislatore non avrà, almeno per il momento, alcun effetto nel senso dell’aumento della certezza e della prevedibilità.
Come si vedrà, nei tempi lunghi che saranno necessari per l’approvazione del Regolamento, l’effetto immediato della modifica del Codice Appalti è quella di creare un sistema transitorio ancora più incerto e inestricabile per amministrazioni e imprese, in contrasto con le esigenze di una legislazione stabile e non disorientante.
La procedura e la tempistica per l’approvazione del nuovo DPR e il regime transitorio per le Linee Guida esistenti
Nel D.L. 32/2019 è previsto che un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sostituisca le Linee Guida ANAC in una serie di materie previste dal Codice.
Tale decreto conterrà un regolamento unico recante le disposizioni attuative, esecutive e integrative del codice appalti.
E’ previsto che tale D.P.R. venga adottato entro 180 giorni dall’entrata in vigore del Decreto Legge.
La procedura è quella del Decreto del Presidente della Repubblica, procedura che richiede una grande quantità di interventi (dalle competenti commissioni parlamentari fino al parere del Consiglio di Stato), ai quali si aggiungono, per espressa previsione normativa, i pareri della Conferenza Unificata.
Pertanto è abbastanza prevedibile che i sei mesi non saranno rispettati, anche alla luce dell’esperienza del precedente Regolamento Appalti del 2010, approvato dopo ben 4 anni dal Codice Appalti del 2006.
L’oggetto del Regolamento Unico Appalti
Il nuovo comma 27 octies prevede un elenco delle materia in cui interverrà il Regolamento Unico:
a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;
e) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
g) collaudo e verifica di conformità;
h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;
i) lavori riguardanti i beni culturali
A ben vedere, non c’è una sostituzione integrale delle vecchie norme di attuazione del Codice Appalti: non è previsto che il Regolamento si occupi, ad esempio, del tema di grave illecito professionale (oggetto delle linee guida ANAC n. 6) o del tema dei sistemi di monitoraggio da applicare in caso di partenariati pubblico-privati (linee guida ANAC n. 9).
Tuttavia, a complicare la situazione, si prevede che l’entrata in vigore del Regolamento, oltre a fare cessare l’efficacia delle Linee Guida vertenti sulle materie espressamente indicate, renderà inefficaci anche quelle Linee Guida che siano “comunque in contrasto con le disposizioni recate dal Regolamento”.
Il regime transitorio delle Linee Guida Anac e dei Decreti di attuazione.
Per quanto riguarda il regime transitorio, nelle more dell’adozione del Regolamento, rimarranno in vigore le Linee Guida e i Decreti adottati in attuazione del Codice.
Si tratta di un regime transitorio che perdurerà fino all’effettiva entrata in vigore del Regolamento, anche qualora il termine dei 180 giorni non venga rispettato dal Governo.
Tuttavia è estremamente difficile che i 180 giorni vengano rispettati: basti pensare che il precedente Regolamento Unico Appalti, il D.P.R. 207/2010 , è stato adottato ben 4 anni dopo il Codice Appalti del 2006, il c.d. Codice De Lise.
In ogni caso il Decreto Sblocca Cantieri prevede un ulteriore disposizione sul regime transitorio prima dell’approvazione del Regolamento Unico: nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, le linee guida e i decreti attuativi restano in vigore «in quanto compatibili [..] e non oggetto delle [..] procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273» avviate dalla Commissione Europea.
La norma prosegue affermando che “ai soli fini dell’archiviazione delle citate procedure di infrazione, nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC sono autorizzati a modificare rispettivamente i decreti e le linee guida adottati in materia”.
Sembrerebbe, a leggere la nuova norma, che le linee guida Anac e i Decreti ministeriali non potranno essere modificati, se non per gli aspetti oggetto di procedura di infrazione comunitaria.
Il problema che si pone è che le Linee Guida Anac vigenti sono ormai superate già dal medesimo Decreto Sblocca Cantieri, che ha modificato profondamente il Codice Appalti.
La medesima ANAC, nella sua Relazione, aveva lamentato, con riferimento alla prima versione dello Sblocca Cantieri, che “tale previsione normativa, infatti, cristallizza i contenuti delle Linee guida e non consente all’Autorità di apportare modifiche o integrazioni alle stesse, rendendole di fatto inapplicabili perché – in parte – non più coerenti con la fonte primaria di riferimento (ad esempio linee guida n. 4/2016, non più attuali rispetto all’art. 36 del Codice, modificato dal d.l. 32/2019, ma in vigore ai sensi dell’art. 216, comma 27-octies). Ne deriva un quadro normativo confuso e poco chiaro, con evidenti difficoltà applicative delle disposizioni del Codice e delle correlate linee guida da parte degli operatori del settore, vanificando di fatto le finalità di semplificazione e speditezza dell’azione amministrativa in tale settore, perseguite con il d.l. in esame, soprattutto per il rischio di contenzioso che ne può derivare”.
Se le Linee Guida ANAC non verranno aggiornate nelle more dell’adozione del Regolamento, si rischia una situazione di ulteriore incertezza, e in particolare il problema si pone in materia di appalti sottosoglia, oggetto di revisione molto incisiva nel Decreto Sblocca Cantieri: il rischio concreto è che nel periodo transitorio, potenzialmente molto lungo, le linee guida Anac rimangano, nei fatti, inefficaci in quanto inapplicabili.
Le Linee Guida non vincolanti dell’ANAC
Il Decreto Sblocca-Cantieri non dispone nulla in materia del potere dell’ANAC di predisporre Linee Guida, non vincolanti, allo scopo di garantire “la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche” (l’art. 213 comma 2 Codice Appalti).
Ne consegue che rimane intatto il potere dell’ANAC di regolamentare, seppure mediante provvedimenti non vincolanti, alcuni settori ritenuti particolarmente sensibili, seppure mediante dei “consigli” sulle prassi ritenute migliori.
E, a maggior ragione, rimangono valide le Linee Guida non vincolanti già approvate, se non si occupano di materie oggetto del Regolamento Unico.
L’art. 216, comma 27 octies del Codice Appalti, dopo lo Sblocca Cantieri
Si riporta di seguito il comma 27 opties del Codice Appalti in materia di regolamento unico di esecuzione, attuazione e integrazione.
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27-octies. Nelle more dell’adozione, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice, le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2 e 150, comma 2, rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma, in quanto compatibili con il presente codice e non oggetto delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273. Ai soli fini dell’archiviazione delle citate procedure di infrazione, nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC sono autorizzati a modificare rispettivamente i decreti e le linee guida adottati in materia. Il regolamento reca, in particolare, disposizioni nelle seguenti materie:
a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;
e) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
g) collaudo e verifica di conformità;
h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;
i) lavori riguardanti i beni culturali.
A decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento cessano di avere efficacia le linee guida di cui all’articolo 213, comma 2, vertenti sulle materie indicate al precedente periodo nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento.
