Premessa
Le conclusioni dell’Avvocato Generale, Henrik Saugmandsgaard ØE, presentate dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea lo scorso 9 settembre nella Causa C-461/20, hanno affrontato diverse questioni giuridiche di particolare rilievo.
Più nel dettaglio, prendendo le mosse da una delle eccezioni all’applicazione del confronto competitivo disciplinata dalla direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, ossia l’ipotesi in cui l’aggiudicatario iniziale di un appalto divenga insolvente nel corso dell’esecuzione di quest’ultimo, l’Avvocato Generale ha fornito interessanti spunti in tema di:
A) “modifiche sostanziali” ed eventuale necessità di riappalto;
B) sostituzione a causa di insolvenza dell’aggiudicatario iniziale con un nuovo contraente, senza che quest’ultimo rilevi almeno una parte dell’attività del contraente iniziale.
Il dubbio interpretativo che ha spinto un Giudice svedese a ricorrere al rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE concerne l’art. 72, par. 1, lett. d), ii), della direttiva 2014/24/UE, rubricato per l’appunto “Modifica di contratti durante il periodo di validità”:
“1. I contratti e gli accordi quadro possono essere modificati senza una nuova procedura d’appalto (omissis):
d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto (omissis):
ii) [qualora] all’aggiudicatario iniziale succeda, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione della presente direttiva; (…)”.
La questione sollevata nell’ambito del giudizio (v. infra) è relativa alla contestazione circa la sostituzione – senza nuova gara – di un nuovo soggetto all’aggiudicatario iniziale, nelle more dichiarato fallito, senza che si fosse accompagnato un trasferimento di almeno una parte dell’attività della società fallita.
La CGUE è stata chiamata a decidere se, divenuto insolvente l’aggiudicatario iniziale di un appalto, il curatore fallimentare possa designare un nuovo contraente:
a) senza ricorrere ad un nuovo confronto competitivo;
b) e senza che il nuovo contraente rilevi almeno una parte dell’attività dell’aggiudicatario iniziale.
Le considerazioni che stiamo per esaminare ci consentono quindi di comprendere, in prima battuta, se e in quali casi sarà possibile tale nuova designazione senza che siano lesi i principi fondamentali della direttiva summenzionata e, non meno importante, cosa si debba intendere per “modifiche sostanziali” capaci di incidere sulla necessità di riappalto.
I. Il procedimento principale e la questione pregiudiziale
Il procedimento principale è sorto da una procedura di gara d’appalto per la fornitura di materiale informatico indetta dal Kammarkollegiet (Agenzia per i servizi giuridici, finanziari e amministrativi della Svezia). Diciassette candidati, fra i quali figurava anche la società Advania, avevano dimostrato di soddisfare le condizioni richieste, ma, nel rispetto delle norme dello Stato svedese, soltanto i primi nove della graduatoria avevano potuto presentare un’offerta (e tra questi nove non figurava l’Advania).
Una volta espletata la procedura, sono stati assegnati quattro accordi quadro alla società Misco AB e due accordi quadro alla società Dustin AB.
In data 4 dicembre 2017, tuttavia, la Misco ha chiesto alla stazione appaltante un’autorizzazione per la cessione dei suoi quattro accordi quadro alla società Advania, venendo poco dopo – in data 12 dicembre 2017 – dichiarata fallita. In seguito, il curatore fallimentare ha concluso con l’Advania un accordo che prevedeva la cessione dei quattro accordi quadro inizialmente assegnati alla Misco, cessione che veniva autorizzata dal Kammarkollegiet nel febbraio 2018.
La Dustin, allora, adito il Tribunale amministrativo di Stoccolma affinché venisse dichiarata la nullità degli accordi quadro stipulati con l’Advania, ha visto respinta tale domanda sulla base dell’assunto per cui l’Advania, ai sensi della normativa svedese, aveva acquisito la parte di attività dell’aggiudicataria iniziale necessaria per eseguire gli accordi quadro ottenuti.
La Dustin, tuttavia, proponendo ricorso in appello dinanzi alla Corte d’appello amministrativa di Stoccolma, ha ottenuto la declaratoria di nullità degli accordi quadro censurati in primo grado, e ciò perché, secondo i Giudici svedesi di secondo grado, la Misco non aveva di fatto ceduto alcunché all’Advania, la quale non risultava conseguentemente in grado di dare esecuzione agli accordi quadro assegnati.
Per tali motivi, l’Advania e il Kammarkollegiet hanno impugnato la sentenza dei Giudici di secondo grado dinanzi alla Corte suprema amministrativa affermando che “né la LOU [la legge svedese che regola la materia] né la direttiva 2014/24 esigono che al nuovo fornitore sia ceduta, oltre agli accordi quadro, un’attività di una certa natura o di una certa estensione”.
Dal canto suo la Dustin ha sostenuto che “dai termini <<succede a titolo universale o particolare al fornitore iniziale>> associati alla nozione di <<ristrutturazioni societarie>>, di cui alla disposizione controversa, risult[asse] che il nuovo contraente deve rilevare unitamente all’accordo quadro tutta o parte dell’attività dell’aggiudicatario iniziale destinata all’esecuzione dei contratti in questione”.
Questi i fatti contestati, il Giudice del rinvio ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla CGUE la seguente questione pregiudiziale:
<<Se il fatto che un nuovo fornitore sia subentrato nei diritti e negli obblighi del fornitore iniziale derivanti da un accordo quadro, dopo che il fornitore iniziale è stato dichiarato insolvente e il curatore fallimentare ha ceduto l’accordo, implichi che il nuovo fornitore debba essere considerato succeduto al fornitore iniziale alle condizioni di cui all’art. 72, paragrafo 1, lettera d), punto ii), della direttiva sugli appalti pubblici>>.
II. Modifiche sostanziali e necessità di riappalto
Così ricostruita sinteticamente la questione di fatto sottesa al giudizio, è adesso possibile esaminare più nello specifico le osservazioni rassegnate dall’Avvocato Generale innanzi alla Corte del Lussemburgo.
Ebbene, in materia di modifiche sostanziali, l’Avvocato Generale ha precisato che – in linea di principio – il cambiamento della controparte contrattuale costituisce “una modifica di uno dei termini essenziali dell’appalto pubblico”.
L’art. 72, par. 4, lett. d), direttiva 2014/24/UE sancisce che:
“4. Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua validità è considerata sostanziale ai sensi del paragrafo 1, lettera e), quando muta sostanzialmente la natura del contratto o dell’accordo quadro rispetto a quello inizialmente concluso. In ogni caso, fatti salvi i paragrafi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:
a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
b) la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale o nell’accordo quadro;
c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto o dell’accordo quadro;
d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti al paragrafo 1, lettera d)”.
Ma non è tutto.
La definizione di “modifiche sostanziali” va ricostruita anche alla luce dei considerando 107 e 110 della direttiva più volte citata.
Il considerando 107, invero, sancisce che una nuova procedura d’appalto è necessaria ogniqualvolta si apportino variazioni al contratto iniziale che dimostrino la volontà di rinegoziare elementi essenziali o condizioni del contratto stesso, cosa che avviene allorquando “le condizioni modificate avrebbero inciso sul risultato della procedura di base nel caso in cui fossero già state parte della procedura iniziale”.
Poi, il considerando 110 prevede che, nel rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di norma non si dovrebbe procedere all’individuazione di un nuovo contraente senza una riapertura dell’appalto alla concorrenza, ammettendosi tuttavia un’eccezione nel caso in cui, nel corso dell’esecuzione dell’appalto e laddove l’appalto sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario iniziale subisca delle modifiche strutturali dovute “a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza”: in tali ipotesi le “modifiche” non si dovranno considerare automaticamente “sostanziali”, sicché non daranno avvio obbligatoriamente a nuove procedure di riappalto per tutti gli appalti aggiudicati a tale operatore economico.
Delineato il quadro normativo di riferimento, l’Avvocato Generale ha espressamente rinviato a quanto già chiarito dalla CGUE nella sentenza Pressetext del 19 giugno 2008 (causa C-454/06), fondamentale in materia di modifiche sostanziali.
Detta sentenza ha infatti chiarito che saranno “sostanziali” tutte quelle modifiche coincidenti con un inserimento di nuove condizioni in fase d’esecuzione dell’appalto, che, se fossero state introdotte fin dall’iniziale procedura d’aggiudicazione, avrebbero consentito l’ammissione di “offerenti diversi” rispetto a quelli inizialmente ammessi ovvero avrebbero consentito di accettare “un’offerta diversa” rispetto a quella inizialmente accettata.
Conseguenza importante di ciò è che – ove invece le nuove condizioni frattanto introdotte, pur modificando alcuni aspetti del contratto, nulla avrebbero modificato nella fase iniziale della procedura d’aggiudicazione in punto di “offerenti diversi” o/e “offerta diversa” – non vi sarà alcuna necessità di riappaltare, giacché le modifiche non possono essere considerate “sostanziali”.
Anzi, la riapertura del confronto competitivo anche nei casi in cui le modifiche non siano “sostanziali” nel senso sopra descritto comporterebbe rallentamenti pratici significativi, in contrasto con i principi di razionalità ed economicità.
III. La portata dell’art. 72, par. 1, lett. d), ii), direttiva 2014/24/UE
Alla luce di quanto detto fin qui, passiamo adesso all’esame dell’art. 72, par. 1, lett. d), ii), direttiva 2014/24/UE (testualmente richiamato nella premessa), il quale prevede espressamente una deroga al principio secondo cui non è possibile sostituire l’aggiudicatario iniziale con un altro operatore economico senza ricorrere ad una nuova procedura d’appalto.
La disposizione infatti ammette che si possa modificare un contratto o un accordo quadro senza un nuovo confronto competitivo, quando – inter alia – un nuovo contraente sostituisce quello a cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto (cfr. lett. d, par. 1, art. 72 direttiva cit.), ma solo se all’aggiudicatario iniziale succeda un nuovo operatore economico che rispetti alcuni requisiti fissati dalla norma stessa (cfr. punto ii), lett. d, par. 1, art. 72 direttiva cit.)
Tali requisiti, che devono sussistere cumulativamente, sono tre:
1) il nuovo contraente deve soddisfare i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente;
2) la sostituzione ad opera del nuovo contraente non deve implicare altre modifiche sostanziali al contratto;
3) la sostituzione da parte del nuovo contraente non deve essere finalizza ad eludere l’applicazione della direttiva 2014/24/UE.
In considerazione di ciò, l’Avvocato Generale ha ritenuto che non vi fosse alcun problema ad acconsentire a che la società Advania sostituisse l’aggiudicataria iniziale.
Ed invero, l’Advania era risultata idonea ed aveva dimostrato di soddisfare le condizioni richieste dall’Autorità aggiudicatrice; inoltre, la sua sostituzione non aveva implicato altre modifiche sostanziali al contratto e, da ultimo, non pare che tale sostituzione fosse finalizzata ad eludere l’applicazione della direttiva sugli appalti.
Sussisterebbe, dunque, tutte e tre le condizioni richieste dall’art. 72, par. 1, lett. d), ii), direttiva 2014/24/UE.
Per concludere, considerato che nel giudizio principale la specifica successione dell’Advania all’aggiudicatario/contraente iniziale si è realizzata per via dell’insolvenza della Misco, è possibile affermare che si ricade perfettamente nell’ipotesi descritta dall’art. 72, par. 1, lett. d), ii), direttiva 2014/24/UE.
Il dubbio del Giudice del rinvio è derivato dall’eccezione dell’originaria ricorrente secondo cui, nelle ipotesi in esame, le tre condizioni appena elencate siano necessarie ma non sufficienti, posto che per evitare una riapertura del confronto competitivo occorrerà che il contraente subentrante rilevi almeno quella parte di attività necessaria ad eseguire le prestazioni oggetto del contratto.
Ed invece, le conclusioni dell’Avvocato Generale hanno dimostrato come la suddetta interpretazione sollevi più problemi di quanti ne risolva, oltre al fatto che la norma nulla espressamente dispone sul punto, sicché non si comprende per quali ragioni si debba andare così oltre il significato della disposizione controversa.
L’Avvocato Generale ha infatti fondato la sua interpretazione su almeno tre ordini di considerazioni.
Prima di tutto ha osservato che l’ipotizzato obbligo di rilevare almeno parte dell’attività dell’aggiudicatario iniziale ridimensionerebbe, fino ad escluderla del tutto, la portata della deroga relativa all’insolvenza, posto che non è affatto infrequente che le imprese interessate dal predetto stato di insolvenza siano interamente cessate, non essendovi dunque alcunché da poter cedere.
In secondo luogo, un simile obbligo renderebbe il compito del curatore fallimentare particolarmente difficile.
Infine, la ridetta interpretazione non rafforzerebbe in alcun modo la tutela della concorrenza, giacché la stessa cessione del contratto derivante da una procedura di appalto è soggetta alla condizione, sancita dall’art. 72, par. 1, lett. d), ii, direttiva 2014/24/UE, di non costituire un mezzo per eludere l’applicazione della direttiva sugli appalti.
IV. Conclusioni
Possiamo pertanto concludere enunciando i punti fermi che l’Avvocato Generale ha ritenuto di poter affermare.
i. È possibile affermare con una certa sicurezza che, laddove intervenga una variazione del contratto nel corso dell’esecuzione che tuttavia non avrebbe consentito – se fosse intervenuta all’inizio della procedura di evidenza pubblica – di ammettere nuovi offerenti alla gara o di accettare offerte diverse, la citata variazione non potrà considerarsi una “modifica sostanziale”.
ii. Parimenti è possibile affermare che, nel caso in cui un nuovo operatore economico succeda in un contratto all’aggiudicatario iniziale che versi in stato di insolvenza, non vi sarà necessità di riappalto se risulteranno rispettate le condizioni di cui all’art. 72, par. 1, lett. d), ii), direttiva 2014/24/UE. A dette condizioni non pare sia possibile aggiungerne una quarta, e cioè la necessità di rilevare almeno una parte dell’attività dell’aggiudicatario iniziale dichiarato fallito.
