Cosa accade se un operatore economico, regolarmente partecipante ad una gara d’appalto ancora in corso, decida di impugnarne immediatamente il bando, censurando il profilo dell’offerta che attiene alla sua sostenibilità economica?
In altre parole, basta asserire che – formulata l’offerta – il successivo rispetto delle modalità esecutive dell’appalto comprometterebbe la stessa convenienza economica della partecipazione alla gara e dell’aggiudicazione, per riconoscere un’efficacia escludente ad alcune clausole del bando?
La Sezione V del Consiglio di Stato, con sentenza 8 gennaio 2021, n. 284, ha recentemente dato risposta a questo quesito.
Tuttavia, giova preliminarmente ricordare che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza del 26 aprile 2018, n. 4, aveva già affermato il principio di diritto in forza del quale, per un verso, le clausole dal bando che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo (ossia l’aggiudicazione) e soltanto dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o che abbia manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, e, per altro verso, le “clausole immediatamente escludenti” sono le uniche a poter essere impugnate immediatamente, anche da quegli operatori economici che non partecipino alla gara.
Dunque, l’impugnabilità immediata del bando, in perfetta continuità con due fondamentali pronunce dell’Adunanza plenaria (cfr. CdS Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; CdS Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1), rappresenta l’eccezione, mentre la non immediata impugnabilità del bando rappresenta la regola.
Parimenti l’Adunanza plenaria aveva appositamente ribadito che nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” vi rientrano, tra le altre, le “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente”.
Orbene, e venendo all’esame della pronuncia in commento, i Giudici di Palazzo Spada – nel dichiarare inammissibile il ricorso in appello proposto dall’operatore economico – hanno chiarito, prima di tutto, che l’onere della prova della portata immediatamente escludente delle clausole del bando – gravante sul ricorrente – si rivela concretamente diabolico qualora non solo vi sia stata la partecipazione alla gara, ma per giunta l’offerta presentata sia stata reputata ammissibile e appositamente valutata dalla stazione appaltante, come nel caso di specie.
Fatta tale doverosa premessa, il Collegio decidente ha subito dopo svolto due ordini di considerazioni di notevole importanza.
Ed invero, in via pregiudiziale, esso ha spiegato come, al fine di provare la stessa sussistenza dell’interesse ad agire, il ricorrente dovrà sempre dimostrare che l’offerta non è economicamente utile né competitiva, “vale a dire che, pur non precludendo il bando la partecipazione alla gara né l’eventuale aggiudicazione, le condizioni dell’affidamento resterebbero comunque lesive dell’interesse effettivo all’aggiudicazione, cioè al bene della vita messo in gara, perché non in grado di garantire un adeguato utile d’impresa”.
In seconda battuta, e nel merito, è stato poi ribadito che, ove l’operatore economico ricorrente abbia adeguatamente provato l’esistenza di un interesse attuale e concreto ad agire nel senso sopra detto, si dovrà esaminare se l’amministrazione, al fine di ottenere la prestazione di cui necessita alle condizioni più favorevoli, abbia impostato il bando di gara in modo da “impedire o rendere oltremodo difficile il confronto concorrenziale, rendendo economicamente insostenibile l’affidamento per tutte o gran parte delle imprese operanti nel settore”.
Sotto tale profilo, la sentenza chiarisce, fermo restando che “è da considerare immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita, che “meno agevole è la relativa valutazione quando, non di vera e propria insostenibilità economica dell’offerta si tratti, quanto della mancanza di convenienza economica”.
Queste essendo le premesse della decisione, il Consiglio di Stato ha in conclusione affermato che:
– “vanno considerate <<clausole immediatamente escludenti>> solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico” (insostenibilità economica generalizzata);
– diversamente, ove l’impossibilità di presentare un’offerta competitiva riguardi, non la maggioranza delle imprese operanti nel settore, ma un operatore economico soltanto, non si avrà una “clausola immediatamente escludente” (mancanza di convenienza economica).
Per ogni approfondimento, si rende disponibile il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284.
