Ad oggi può dirsi pacificamente riconosciuta la capacità di diritto privato dell’Amministrazione e, di conseguenza, l’assoggettamento della stessa alle norme di diritto privato.
Del resto, è la stessa legge sul procedimento (L. 241/1990), al comma 1 bis del suo primo articolo, così come modificato dalla successiva legge n. 15 del 2005, ad aver stabilito che “la Pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato, salvo che la legge non disponga diversamente”.
Si pensi a contratti ordinari come la compravendita e la locazione, in cui la P.A, spogliandosi della sua veste autoritativa, opera iure privatorum, ossia sullo stesso piano del privato con il quale decide di stipulare il contratto di diritto comune.
Tuttavia, tale riconoscimento non deve far pensare che la suddetta capacità sia scevra da condizionamenti o dal rispetto di determinati requisiti. Tutt’altro.
Bisogna tener bene in mente che il fine primario è sempre quello del perseguimento dell’interesse pubblico; la variabile in questi casi è unicamente dettata dallo strumento attuativo (contratto), diverso dal tipico provvedimento amministrativo.
Per cui, l’autonomia contrattuale della P.A, sebbene dotata di potere discrezionale, è in ogni caso condizionata al rispetto del c.d. vincolo di funzionalizzazione, che non permette di ritenerla del tutto libera, soprattutto riguardo l’individuazione delle finalità pubbliche da perseguire che rimane prerogativa legislativa.
Spesso tale vincolo impone l’ossequio di requisiti di forma con il precipuo scopo di meglio garantire, per l’appunto, l’interesse pubblico.
E in tema di contratti, requisito formale per eccellenza è la forma scritta ad substantiam, la cui mancanza viene punita dal legislatore con la peggiore delle sanzioni: la nullità.
Per iscritto significa con atto pubblico notarile, anche mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante, o scrittura privata (anche in modalità elettroniche).
A far chiarezza sulla questione è stato da ultimo il Tribunale di Ragusa, chiamato a decidere, in sede di opposizione a un decreto ingiuntivo emesso nei confronti del Comune di Comiso, sull’illegittimità del titolo fondante l’avversa pretesa creditoria. A difesa dell’Ente territoriale lo studio Giurdanella & Partners.
Più nel dettaglio, la controversia si incentrava sull’idoneità o meno di un asserito acquisto da parte dell’Ente di materiale edile e idrosanitario, non formalizzato per iscritto e unicamente comprovato da fatture, a costituire valido rapporto obbligatorio in grado di far sorgere in capo alla società fornitrice un diritto di credito.
Ebbene, il Tribunale ha escluso tale idoneità, ritenendo, piuttosto, il prescritto onere formale ad substantiam quale requisito di validità non surrogabile da alcun altro comportamento o adempimento contabile (es. fatture), o altro riconoscimento.
Pertanto, accogliendo in toto le difese del Comune opponente, il Giudice ha revocato il decreto ingiuntivo illegittimamente emesso in fase monitoria, in quanto non sorretto da un valido titolo costitutivo del credito per carenza dell’elemento essenziale della forma scritta e, per tale ragione, nullo.
E ciò vale sia in ipotesi di stipulazione tra presenti, sia in ipotesi di accettazione non contestuale della proposta.
Difatti la forma scritta è richiesta in particolare nel momento perfezionativo dello scambio di proposta e accettazione, non potendo ritenersi sufficiente che investa la sola dichiarazione negoziale della Amministrazione, né che la conclusione del contratto avvenga per facta concludentia, con l’inizio dell’esecuzione della prestazione da parte del privato, attraverso, ad esempio, l’invio della merce e delle fatture, secondo il modello di accettazione tacita previsto dall’art. 1327 c.c.
Da ciò ne consegue che la forma scritta sia l’unica modalità di esternazione della volontà di contrarre ammessa in tutte quelle ipotesi in cui una delle parti contraenti è la P.A.
