E’ stata pubblicata lo scorso 17 gennaio (G.U. Serie generale n. 12) la legge europea 23 dicembre 2021, n. 238, recante le disposizioni emanate dallo Stato italiano per l’adempimento degli obblighi derivanti dalla sua appartenenza all’Unione europea.
La legge europea, come è risaputo, è uno dei principali strumenti di adeguamento della disciplina nazionale all’ordinamento europeo, ed ha il preciso scopo di porre rimedio ai casi di non corretto recepimento della normativa europea da parte dello Stato, specie per le questioni già oggetto di procedure di infrazione (o, comunque, di pre-infrazione).
Ebbene, la legge in questione, appena approvata, contiene una disposizione, l’art. 10, con cui vengono apportate una serie di importanti modifiche in materia di contratti pubblici, al fine di adeguare la disciplina interna ai rilievi da ultimo posti dall’Unione Europea, in primis con la procedura di infrazione n. 2018/2273.
Prima di dare atto dei diversi interventi modificativi di cui al provvedimento in esame, va premesso che la legge entrerà in vigore il prossimo 1° febbraio e che, ai sensi del comma 5 del citato art. 10, tutte le modifiche in tema di appalti si applicheranno alle sole procedure indette successivamente alla citata data.
Scendendo nel dettaglio delle previsioni dell’art. 10, una prima importante modifica ha ad oggetto il comma 8 dell’art. 31 del codice dei contratti pubblici, in tema di supporto al RUP per l’attività di progettazione.
La previsione attuale, lo si ricorda, chiarisce che ove la stazione appaltante intenda affidare all’esterno incarichi di progettazione a supporto dell’attività del RUP, il soggetto affidatario non potrà avvalersi del subappalto, fatta eccezione per le indagini geologiche, geotecniche e sismiche, per sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, per la predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali.
Alla disposizione in parola, la legge in commento ha aggiunto uno specifico periodo ai sensi del quale “il progettista può affidare a terzi attività di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tali attività”.
Si è dunque inteso ampliare, con l’intervento in esame, l’ambito delle attività che, in relazione alla loro natura specialistica, il progettista incaricato, pur rimanendone responsabile, potrà a sua volta affidare a terzi.
Altra modifica davvero rilevante riguarda l’art. 46 del codice, contenente l’elenco degli operatori economici che possono essere ammessi alle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.
L’elencazione precedente, ove interpretata in maniera tassativa, aveva creato non poche questioni in merito alla platea dei soggetti ammessi alle procedure in questione, facendo talvolta propendere per una esclusione di quegli operatori che, pur svolgendo attività di ingegneria e architettura, erano privi della forma giuridica prevista dal codice (si pensi, ad esempio, al caso di soggetti privi di scopo di lucro, come le fondazioni, di recente portato all’attenzione della Corte di Giustizia dell’UE, che ne aveva infine ammesso la partecipazione).
Al fine di risolvere la questione, la legge europea ha adesso modificato l’art. 46, da un lato facendo un espresso richiamo, al comma 1 dell’art. 46, al “rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta” e, dall’altro, aggiungendo all’elenco di cui al medesimo comma la lettera d-bis, alla luce della quale potranno essere ammessi alle procedure tutti gli “altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei princìpi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati”.
Inoltre, al comma 2 dello stesso art. 46, è stata aggiunta la previsione per cui, ai fini della partecipazione, le società costituite da meno di cinque anni possono documentare il possesso dei requisiti richiesti anche con riferimento ai soci, ai direttori tecnici o ai professionisti dipendenti dei soggetti di cui alla nuova lettera d-bis, specificando che, per tali soggetti, nelle more dell’adozione del Regolamento unico, i requisiti minimi saranno stabiliti con decreto del Ministero delle infrastrutture.
Conseguentemente, il comma 2 dell’art. 10 della legge europea, ha disposto che per consentire la partecipazione dei soggetti di cui sopra, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore il Ministero delle infrastrutture dovrà individuare, con apposito decreto, i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare, in particolare con riferimento all’obbligo di nomina di un direttore tecnico, alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale, agli obblighi di regolarità contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), nonché all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.
Procedendo con l’esame degli interventi modificativi di cui alla legge europea, altra previsione del codice che ne è risultata incisa è stata quella di cui all’art. 80 (circostanza che, invero, non stupisce granché, posto che si tratta probabilmente della disposizione maggiormente rimaneggiata e modificata dell’intera disciplina).
E così, il legislatore è voluto tornare sulla dibattuta questione dell’esclusione per violazioni rispetto agli obblighi tributari o contributivi, modificando il comma 4 dell’art. 80 e prevedendo che “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.
Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro”.
Si tratta dunque di una quantomai opportuna specificazione delle ipotesi in cui la stazione appaltante ha la facoltà di escludere l’operatore per violazioni non definitivamente accertate, operando le dovute distinzioni rispetto ai casi, disciplinati dalla prima parte del comma, di esclusione obbligatoria legate a violazioni definitivamente accertate, e prevedendo – con riferimento alle violazioni degli obblighi tributari – l’adozione di un decreto ministeriale che chiarisca i limiti e le condizioni per applicare la causa di esclusione in questione.
Ulteriore aspetto – probabilmente il più incisivo – su cui la novella legislativa è intervenuta è quello del subappalto (art. 105 d.lgs. 50/2016).
Le modifiche sul punto sono essenzialmente tre:
– in primo luogo, è stato eliminato il divieto per l’affidatario del contratto di subappaltare a soggetti che abbiano partecipato alla procedura;
– inoltre, è stata finalmente risolta l’annosa questione della necessaria indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta per tutti le tipologie di appalto (obbligo di indicazione che, stante l’integrale abrogazione del comma 6 dell’art. 105 del codice, non sarà più in vigore dal prossimo febbraio);
– infine, stante la modifica dei commi 1, 5 e 7 dell’art. 80 – e consequenzialmente al fatto che i subappaltatori non dovranno più essere indicati in sede di offerta – è stato eliminato ogni riferimento alla verifica, anche in capo ai subappaltatori, circa l’insussistenza delle relative cause di esclusione. Resta inteso che, comunque, il subappaltatore successivamente individuato dovrà dimostrare il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80.
Le medesime innovazioni sono state previste anche per il subappalto nei contratti di concessione (art. 174 del codice).
Queste modifiche si aggiungono a quella già disposta con il decreto-legge 77/2021 (conv. con legge 108/2021), che ha definitivamente abrogato il comma 5 dell’art. 105, relativo al limite dell’importo del subappalto, determinando un vero e proprio smantellamento – di matrice europea – dell’originario impianto dell’istituto
Poiché le superiori modifiche costituiranno la nuova disciplina, a regime, del subappalto, l’art. 10 della legge 238/2021 ha abrogato, con il comma 3, la previsione del c.d. decreto rilancio (d.l. 32/2019, art. 1, comma 18), che disponeva la temporanea sospensione, fino al 31 dicembre 2023, dell’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori, nonché delle verifiche sui subappaltatori in sede di gara.
Infine, ultima rilevante modifica di cui alla legge europea riguarda i termini di pagamento e lo stato di avanzamento dei lavori, disciplinati all’art. 113 bis del codice.
Alle previsioni generali sull’emissione dei certificati di pagamento e sulla liquidazione degli acconti e del saldo finale (in relazione ai vari stati di avanzamento), la novella ha introdotto all’art. 113 bis i commi da 1-bis a 1-septies, assegnando un maggiore ruolo propulsivo all’esecutore.
In estrema sintesi, si prevede adesso che l’esecutore possa comunicare, di sua sponte, il raggiungimento delle condizioni per l’adozione del SAL
In queste ipotesi, il direttore dei lavori dovrà prontamente eseguire le opportune verifiche e, ove le stesse abbiano esito positivo, adottare il SAL (e da quel momento l’esecutore potrà emettere la fattura, la cui emissione non è subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP).
Viceversa, in caso di difformità, il DL, previo contraddittorio con l’esecutore, potrà archiviare la comunicazione.
Si rende disponibile, al seguente link, il testo integrale della legge europea n. 238/2021 pubblicato in Gazzetta Ufficiale.
Al fine di rendere più agevole l’esame delle modifiche in tema di appalti, si pubblica anche un utile schema di sintesi delle disposizioni del codice dei contratti pubblici oggetto di novella.
