A seguito di Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 18 ottobre 2021, n. 6959 è stata rimessa all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla possibile interpretazione dell’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, D.Lgs 50/2016 “nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”.
In caso di risposta positiva al primo interrogativo, è stato posto un secondo quesito relativo alle modalità procedimentali per mezzo delle quali tali modifiche possono avvenire.
L’ammissibilità della modifica del RTI in corso di gara
La prima questione è stata risolta in senso affermativo secondo il seguente principio di diritto: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.
Sul punto, se da una parte l’Adunanza Plenaria ha riconosciuto che i commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 costituiscono un’antinomia insuperabile, quantomeno per mezzo di una mera interpretazione letterale, dall’altra ha riconosciuto la necessità di operare un’attività ermeneutica improntata al rispetto dei principi costituzionali ed eurounitari, in modo tale da impedire la formazione di una lacuna normativa. Tale soluzione permetterebbe il rispetto “del principio di coerenza dell’ordinamento giuridico, che impone il superamento delle antinomie, rimettendo all’interprete, chiamato ad individuare ed applicare la regola di diritto al caso concreto, di verificare le possibilità offerte dall’interpretazione, senza necessariamente (e prima di) evocare l’intervento del giudice delle leggi”.
Solo mediante tale interpretazione si consentirebbe la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente, tutelando, comunque, l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte.
Diversamente, “una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile, finirebbe per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni”.
Le modalità procedimentali di modifica del raggruppamento
Per quanto concerne il secondo quesito, attinente alle modalità procedimentali della modifica del raggruppamento, è stato stabilito che: “laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara.
In modo non dissimile da quanto avviene ai fini del soccorso istruttorio, la stazione appaltante concederà un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo all’esito l’ordinario procedimento di gara”.
In altri termini, sembrerebbe che l’indagine sulla volontà dell’operatore economico di modificare l’assetto del raggruppamento, nel caso in cui vengano meno dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80, costituisca a tutti gli effetti un obbligo a carico della Stazione Appaltante.
Nel caso in cui tale richiesta non venga effettuata, si darà luogo ad una vera e propria irregolarità procedimentale della gara, al pari di quanto avviene in tema di soccorso istruttorio, quando questo è dovuto ma non viene offerto.
Ammissibilità della modifica solo in diminuzione
Risolti in tal senso i due quesiti, l’Adunanza Plenaria ha sottolineato che resta fermo il principio secondo cui la modifica del raggruppamento è possibile solo in diminuzione e mai in addizione, confermando così quanto già stabilito in Adunanza Plenaria, sentenza 27 maggio 2021, n. 10.
L’esecuzione del contratto potrà essere affidata solo agli operatori già facenti parte del raggruppamento (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti). Si è, invece, esclusa la possibilità che nuovi soggetti possano subentrare in gara o che, addirittura, a farlo siano operatori economici che vi abbiano partecipato e che ne siano stati esclusi.
Tale ipotesi non può aver luogo indipendentemente dalla causa che ha fatto venir meno uno o più componenti del raggruppamento, in quanto si ammetterebbe “ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, più in generale, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario”.
