Il nuovo Codice degli appalti (D.Lgs 36/2023), agli artt. 35 e 36, presenta rilevanti novità in materia di diritto di accesso agli atti negli appalti. Rispetto alla previgente disciplina, prevista dal D.Lgs. 50/2016, sono state apportate delle modifiche volte a rendere direttamente consultabili agli operatori economici partecipanti alla gara una serie di informazioni evitando di dover effettuare un’istanza di accesso. È stata posta una maggiore attenzione sui profili processuali e di rito riguardanti le istanze di accesso seppur, come vedremo, non senza alcuni dubbi interpretativi.
Passiamo ad un esame analitico delle novità apportate dal nuovo codice dei contratti pubblici.
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L’articolo 35
Il primo comma dell’articolo 35 introduce due importanti novità. Innanzitutto, in un’ottica di allineamento delle procedure di accesso con l’utilizzo delle piattaforme di e-procurement, “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici”. Inoltre, viene sancita la possibilità di effettuare non solo l’accesso documentale previsto dalla L. 241/90 ma anche l’accesso civico generalizzato previsto dall’articolo 5-bis del D.Lgs. 14 marzo 2013 n. 33. Questa rilevante novità muove dal presupposto, espresso dal Consiglio di Stato con l’Adunanza plenaria n. 10/2020, secondo il quale l’accesso civico generalizzato si applica a tutte le fasi dei contratti pubblici essendo un diritto fondamentale che contribuisce al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona.
Il comma 2 dell’articolo 35 ricalca pedissequamente nelle lettere a) e b) le ipotesi di differimento del diritto di accesso già disposte dal vecchio codice al comma 2 dell’art. 53 mentre, con la lettera c), aggiunge una nuova fattispecie di differimento: “in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli 94, 95 e 98 e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, fino all’aggiudicazione”.
Il terzo comma dell’articolo 35 ricalca il contenuto dei commi 3 e 4 dell’articolo 53 vietando “fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2” l’accessibilità e la conoscibilità di atti, dati e informazioni disponendo poi, per i pubblici ufficiali e gli impiegati di pubblico servizio, l’applicazione della pena prevista dall’art. 326 del c.p. in casi di violazione del comma 3.
Il comma 4 dell’art. 35 apporta alcune modifiche rispetto alla precedente disposizione introducendo una distinzione tra le ipotesi “discrezionali”, previste nella lettera a) del presente comma, e quelle “vincolate”, previste dalla lettera b), di esclusione dal diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione salvo quanto disposto per le eccezioni previste nel seguente comma 5.
In particolare:
- il comma 4 lett. a) prevede che il diritto di accesso può essere escluso “in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
- La lett. b), invece, stabilisce che il diritto di accesso deve essere escluso in relazione “1) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; 2) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; 3) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale”. Il maggiore elemento di novità è espresso nel n. 3), leggermente diverso rispetto a quanto disposto dal vecchio codice in quanto si tratta del frutto del coordinamento con quanto disposto in materia di digitalizzazione nel nuovo codice.
Infine, l’ultimo comma dell’art. 35 amplia la portata applicativa dell’eccezione all’esclusione dal diritto di accesso rispetto a quanto disposto dal sesto comma del vecchio art. 53 estendendola non solo alle ipotesi sub 1), ma anche alla n. 3 del sub 2). Tali eccezioni saranno applicabili solo in caso di indispensabilità “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.
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L’articolo 36
L’articolo 36 introduce una serie di novità di natura processuale e procedurale in materia di accesso agli atti.
Il primo comma recita: “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”. Viene dunque data la possibilità di accesso diretto, senza dover effettuare alcun tipo di istanza, per tutti gli operatori non esclusi a documenti, dati e informazioni inseriti nella piattaforma di e-procurement ex art. 25 del codice. Il legislatore ha quindi dato conferma dell’interesse in re ipsa per i concorrenti ad accedere a tali dati.
Il secondo comma dell’art. 36 amplia il diritto di accesso previsto dal comma precedente per gli operatori classificatisi nei primi cinque posti in graduatoria. Per tali operatori, infatti, sarà possibile visionare non solo l’offerta, i verbali di gara, gli atti, i dati e le informazioni dell’operatore economico risultato aggiudicatario ma anche quelle degli altri operatori classificatisi nei primi cinque posti in graduatoria attraverso la messa a disposizione nella piattaforma di e-procurement. Per gli operatori esclusi definitivamente dalla procedura e per i soggetti “estranei” alla stessa sarà possibile accedere a tali informazioni solo attraverso le ordinarie istanze di accesso documentale ex artt. 22 e ss. della L. 241/1990 e istanza di accesso civico ex. artt. 5 e 5-bis del D.Lgs. 33/2013.
La stazione appaltante o l’ente concedente, a norma del terzo comma dell’art. 36, devono dare atto, all’interno della comunicazione sull’aggiudicazione di cui al comma 1, delle decisioni prese in merito alle richieste di oscuramento, avanzate a norma del previamente esaminato art. 35 comma 4 lett. a), di parti delle offerte dei primi cinque operatori in graduatoria.
A norma dell’art. 36 comma 4, le decisioni sulle richieste di oscuramento debbono essere impugnate, senza previo contraddittorio con la P.A., con ricorso giurisdizionale da notificarsi entro e non oltre 10 giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, secondo il rito previsto dall’art. 116 c.p.a.
Nel caso in cui la stazione appaltante o l’ente concedente ritengano insussistenti le ragioni poste alla base di una richiesta di oscuramento, non sarà comunque possibile l’ostensione dell’offerta prima del decorso del termine di 10 giorni previsto dal comma 4 (ricordiamo che la pubblicazione delle offerte avviene contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione), permettendo così al richiedente di poter agire entro il termine di 10 giorni senza che venga leso il suo diritto.
Non è chiara, invece, l’applicabilità di questo termine nei confronti degli operatori successivi al quinto. Questi soggetti non hanno diritto alla visione delle offerte degli operatori classificatisi dal secondo al quinto posto della graduatoria e per potervi accedere devono far ricorso agli ordinari strumenti dell’accesso documentale e dell’accesso civico. Epperò questi stessi soggetti hanno la possibilità di visionare le decisioni adottate dalla P.A. in merito alle richieste di oscuramento visto che queste ultime vengono “pubblicate” all’interno della comunicazione di aggiudicazione.
Ci si domanda, quindi, se il termine brevissimo di 10 giorni previsto dall’art. 36 comma 4 sia applicabile anche agli operatori classificatisi dopo il quinto. È bene ricordare che tale procedura, porta ad un ricorso di fronte al Giudice amministrativo senza previa instaurazione di un contraddittorio con la P.A. Ci si troverebbe così di fronte al paradossale effetto per cui questi soggetti si ritrovino di fronte al G.A. prima ancora che siano decorsi i termini per la P.A. per decidere sull’accesso documentale o civico.
L’Ufficio studi e formazione della Giustizia amministrativa nella “Relazione sulle ricadute del nuovo codice dei contratti pubblici sul processo amministrativo” dà una possibile soluzione al problema affermando che si potrebbe ritenere che “per i partecipanti alla gara diversi dai primi cinque, la comunicazione di avvenuta aggiudicazione, con riguardo alle offerte diverse da quella dell’aggiudicatario, non fa decorrere sin da subito il termine per impugnare, gli operatori successivi al quinto in graduatoria dovendo, però, tempestivamente presentare istanza di accesso agli atti, con ciò che ne consegue in termini procedurali e processuali”.
Inoltre, per scongiurare la comune pratica tra gli operatori di indicare come segrete parti delle offerte che non soddisfano i presupposti richiesti dall’art. 35, nel caso di ricorso avverso alla decisione sull’oscuramento la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare una segnalazione all’ANAC “la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro 30 giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento”.
Per quanto concerne il rito, ex art. 36 comma 4, di fronte al Giudice amministrativo, il comma 7 dispone una disciplina accelerata per cui la camera di consiglio è fissata d’ufficio nei termini pari alla metà di quelli previsti dall’art. 55 c.p.a. Inoltre, il ricorso “è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”. Tale rito e i relativi termini si applicano anche ai giudizi di impugnazione a norma dell’ottavo comma dell’art. 36.
Infine, il termine di impugnazione dell’aggiudicazione e dell’ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria decorre comunque dalla comunicazione di cui all’articolo 90, secondo quanto disposto dal nono comma dell’art. 36.
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