Può la pubblica amministrazione ricorrere al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, per chiedere l’esecuzione in forma specifica, ai sensi dell’art. 2932 c.c., degli obblighi assunti da un privato mediante un accordo ex art. 11, legge 7 agosto 1990, n. 241?
Il tema dell’esperibilità dinanzi al giudice amministrativo del rimedio dell’esecuzione in forma specifica di un obbligo assunto dal privato verso la P.A. è stato oggetto di due importanti pronunce, Cons. St., A.P., 20 luglio 2012, n. 28 e Cass. civ., Sez. un., 9 marzo 2015, n. 4683.
In particolare, il Consiglio di Stato ha statuito che:
i. Gli accordi integrativi o sostitutivi ex 11, l. 241/1990 determinano l’insorgenza di obbligazioni non meramente privatistiche, bensì di obbligazioni strettamente connesse all’esercizio di un potere amministrativo e si collocano nell’ambito di un articolato procedimento amministrativo;
ii. Va comunque escluso che l’inadempimento di una simile obbligazione non possa essere oggetto dell’azione ex 2932 c.c.;
iii. Non v’è alcuna incompatibilità dell’azione di esecuzione in forma specifica, azione costitutiva di natura mista – cognitiva ed esecutiva -, con la struttura del processo amministrativo, prova ne è la stessa azione di ottemperanza prevista dal c.p.a., che pure è connotata dalla coesistenza in capo al giudice amministrativo di poteri di cognizione e di esecuzione.
Ed ancora, le Sezioni unite della Suprema Corte hanno chiarito che:
i. La ratio dell’esistenza nel nostro ordinamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, deroga al generale criterio di riparto di giurisdizione di cui all’art. 103 Cost., risiede nella stretta connessione tra diritti soggettivi e potere pubblico, anche laddove manchi un provvedimento amministrativo vero e proprio. L’art. 7, comma 1, c.p.a. sancisce del resto che “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”;
ii. Anche nel processo amministrativo vanno assicurate la pienezza e l’effettività della tutela. Ed infatti lo stesso art. 1, c.p.a. dispone che “la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”, sicché alla tutela dei diritti soggettivi devoluti alla giurisdizione esclusiva non può che riconoscersi la stessa intensità di protezione garantita davanti al giudice ordinario;
iii. Corollario di ciò è che la medesima intensità di protezione di tali diritti andrà garantita mediante le medesime azioni, tra cui anche quella ex 2932 c.c.
In conclusione, la Corte ha specificato che se da ogni accordo ex art. 11, l. 241/1990 “sorge l’obbligo – per la parte privata o pubblica – di concludere un contratto, in ipotesi, traslativo della proprietà di un bene, è innegabile che l’art. 2932 c.c. consenta di azionare la tutela giurisdizionale dello specifico diritto, con la richiesta di una sentenza che produca gli effetti dell’obbligazione rimasta inadempiuta”.
E se si considera che, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2), c.p.a., le controversie in materia di esecuzione degli accordi ex art. 11, l. 241/1990 sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, allora “rientra nei poteri del giudice amministrativo erogare ogni forma di tutela giurisdizionale prevista dalla legge per i diritti soggettivi, senza necessità di alcuna puntuale ricomprensione od esclusione, quanto alla natura della tutela, salvo soltanto eventuali specificazioni quanto a tempi e modalità di esercizio”.
Conseguenza del principio di effettività non può che essere il riconoscimento in capo al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, del potere di adottare una pronuncia favorevole per le P.A. che, ai sensi dell’art. 2932 c.c., produca gli effetti del contratto non concluso.
Si badi, tuttavia, che tale possibilità viene esclusa ove a rendersi inadempiente sia la P.A. per via di sopravvenienze che – imponendole di agire ricorrendo all’esercizio di un potere autoritativo – le impediscono di adempiere l’accordo ex art. 11, l. 241/1990: in questo caso, la posizione giuridica soggettiva che il privato fa valere sarà di interesse legittimo (e non di diritto soggettivo).
Le posizioni qui esposte risultano ancor oggi pacifiche, cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 24 ottobre 2016, n. 873; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 12 aprile 2019, n. 789; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 14 novembre 2019, n. 981.
