A seguito delle recenti innovazioni apportate dal Nuovo codice degli appalti alla disciplina dei pareri di precontenzioso, ANAC ha emanato un nuovo regolamento su tale materia con la Delibera n. 267 del 20 giugno 2023.
Ambito soggettivo e oggettivo di applicazione
Il regolamento disciplina l’ambito soggettivo di applicazione dello stesso rimettendosi alla disciplina codicistica prevista dall’art. 220 del D. Lgs. n. 36/2023 e aggiungendo i soggetti portatori di interessi collettivi.
Per quanto concerne l’ambito oggettivo di applicazione l’art. 4 del regolamento così statuisce: “i pareri di precontenzioso sono espressi dall’Autorità su questioni controverse insorte tra le parti interessate durante lo svolgimento della procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ad esclusione di quelle in materia di accesso agli atti”. L’ANAC esprime pareri anche per questioni controverse insorte durante la fase esecutiva del contratto in relazione al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione del prezzo e il relativo provvedimento applicativo, alle modifiche contrattuali apportate senza una nuova procedura di affidamento in assenza dei presupposti legittimanti e, infine, in merito al diniego di autorizzazione al subappalto.
Modalità di presentazione dell’istanza
L’istanza può essere presentata singolarmente o congiuntamente dalla Stazione appaltante e da più parti interessate. È necessario per le parti istanti dare comunicazione, tramite PEC, della presentazione dell’istanza a tutte le parti interessate alla sua risoluzione e deve esserne inviata copia all’ANAC. Se la comunicazione risulta incompleta l’ANAC fissa un termine entro il quale la stessa deve essere integrata a pena di inammissibilità dell’istanza. Le parti a cui è stata comunicata l’istanza hanno facoltà di aderirvi entro cinque giorni dalla ricezione della comunicazione.
Il regolamento ha in allegato un modulo di istanza da compilare ai fini della presentazione della stessa. Oltre al modulo potranno essere inviati anche una serie di documenti e atti ritenuti utili a norma del quarto comma dell’art. 5. L’istanza deve contenere “una sintetica indicazione degli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini del parere, identifica i vizi dell’atto contestato e illustra il quesito o i quesiti di diritto per i quali è richiesto il parere stesso”. L’articolo 7 del regolamento presenta una lunga elencazione di istanze inammissibili a cui si rimanda.
Istruttoria e approvazione del parere
L’art. 8 del regolamento stabilisce che l’ufficio competente in materia di pareri di precontenzioso “valuta l’ammissibilità e la procedibilità delle istanze pervenute e, in caso di valutazione positiva, comunica alle parti l’avvio del procedimento, assegnando un termine non superiore a cinque giorni per la presentazione di memorie e documenti”. Inoltre, l’ufficio valuta anche sulla necessità di procedere all’audizione delle parti interessate e, al termine della fase istruttoria, trasmette al Consiglio la bozza di parere per il definitivo esame e l’approvazione.
Successivamente, il Consiglio, ex art. 9, “previa relazione del Consigliere relatore, approva, anche con modifiche, il parere, entro trenta giorni dalla ricezione dell’istanza”. Infine, L’Ufficio, in sede di istruttoria, e il Consiglio, in sede di approvazione del parere, possono chiedere alla stazione appaltante, all’ente concedente, alle altre parti del procedimento o a soggetti terzi ulteriori informazioni o documenti. In tal caso, il termine per l’emissione del parere è sospeso per il tempo necessario ad acquisire la documentazione o le informazioni, che non può essere superiore a dieci giorni dalla richiesta.
Il parere viene trasmesso tramite PEC all’ufficio competente il quale dovrà curare la comunicazione alle parti interessate e la successiva pubblicazione sul sito internet dell’ANAC ex art. 11 del regolamento.
Procedura semplificata
L’art. 10 del regolamento disciplina la possibilità di adottare una procedura semplificata con motivazione sintetica, previo contraddittorio, “nei casi in cui la questione oggetto dell’istanza riguardi una procedura di gara il cui valore sia di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui agli artt. 14 e 179 del Codice e appaia di pacifica risoluzione”.
Inoltre, indipendente dal valore economico, viene adottata la presente disciplina per “le istanze aventi ad oggetto le valutazioni che la stazione appaltante svolge nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, con specifico riferimento agli eventuali profili di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà ovvero di palese e manifesto travisamento dei fatti”.
Il parere viene adottato direttamente dal Dirigente dell’ufficio competente per i pareri di precontenzioso e poi comunicato, a cura dell’ufficio medesimo, alle parti interessate.
Disposizioni finali
Per quanto concerne l’adeguamento della stazione appaltante al parere e la possibilità da parte dell’ANAC di proporre ricorso, il regolamento si uniforma alle disposizioni dell’art 220 del Nuovo codice degli appalti che erano già state esaminate in questa sede.
Il regolamento introduce anche la possibilità di riesaminare il parere “per errore di fatto risultante dagli atti e documenti del procedimento ovvero qualora siano stati rinvenuti uno o più documenti decisivi che la parte non ha potuto produrre per causa ad essa non imputabile” attraverso un’istanza proponibile entro 30 giorni dalla ricezione della comunicazione del parere o dal ritrovamento dei documenti.
