Art. 186 Codice degli appalti. Affidamenti dei concessionari – commi 2 e 5
“2. I titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici, ad esclusione di quelli disciplinati dal Libro III, già in essere alla data di entrata in vigore del codice, di importo pari o superiore alle soglia di rilevanza europea, e non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea vigente al momento dell’affidamento o della proroga, affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario; l’ente concedente tiene conto delle dimensioni economiche e dei caratteri dell’impresa, dell’epoca di assegnazione della concessione, della sua durata residua, del suo oggetto, del suo valore economico e dell’entità degli investimenti effettuati. L’affidamento avviene mediante procedura ad evidenza pubblica, con la previsione di clausole sociali per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità.
5. Le modalità di calcolo delle quote di cui comma 2, primo periodo, sono definite dall’ANAC entro il termine di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice. Sull’applicazione del presente articolo vigila l’ANAC anche tenuto conto del valore delle prestazioni eseguite.”
Il d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 riscrive totalmente la precedente disciplina in materia e affida all’ANAC il compito di definire, con Regolamento, le modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione. Così l’ANAC, con delibera n. 265 del 20 giugno 2023 ha adottato il Regolamento in questione, entrato in vigore il 1° luglio 2023
Sono escluse dall’obbligo di affidamenti a terzi:
- Le concessioni afferenti ai settori speciali di cui al Libro III del codice, ossia: gas e energia termica, elettricità, settore idrico, trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo, porti e aeroporti, servizi postali, estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi. Restano, comunque, fermi gli obblighi di affidamento a terzi previsti nelle corrispondenti clausole contrattuali.
- Le concessioni assegnate dopo il 1° aprile 2023, data di entrata in vigore del nuovo codice, che devono essere affidate nel rispetto delle procedure ivi previste.
- Le concessioni che, tenuto conto anche di eventuali rinnovi o proroghe, siano di importo inferiore a 5.382.000 euro
- Le concessioni affidate conformemente al diritto UE vigente al momento della dell’affidamento
- Le concessioni di cui agli articoli 10,11,12,13,14,16,17 della direttiva 2014/23/UE
Il Regolamento specifica che “L’articolo186 si applica: – ai concessionari privati, anche se non tenuti, in base ad altra disposizione, all’applicazione del codice dei contratti pubblici; – ai concessionari pubblici o, comunque, tenuti all’applicazione del codice”
L’articolo 2 determina la base di calcolo delle quote di esternalizzazione
Viene specificato che i contratti da inserire nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’art. 186 sono quelli che riguardano tutte le prestazioni da eseguire nel periodo considerato, oggetto della concessione e sono, quindi, necessarie per l’esecuzione della stessa.
Non sono inseriti nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 186 i contratti stipulati per la gestione dell’attività del concessionario nel suo complesso quali, ad esempio, i contratti per l’acquisto di buoni pasto per i dipendenti, per le utenze, per la manutenzione degli immobili, se utilizzati promiscuamente con altre attività svolte dal concessionario.
Gli articoli 3 e 4 definiscono i criteri che le parti devono seguire per calcolare la quota di esternalizzazione da applicare alla specifica concessione, ovvero la per definire la quota di prestazioni che il concessionario deve far eseguire all’operatore terzo.
In particolare l’art. 3 specifica come incrementare la quota minima individuata dall’art. 186 comma 2 (50%) in base ai singoli criteri di valutazione individuati dalla norma stessa:
- Dimensioni economiche del concessionario ————> 3.7, 3.8
- Epoca di assegnazione della concessione ————–> 3.6
- Durata residua della concessione (criterio storico) —-> 3.5
- Oggetto della concessione ——————————> 3.4
- valore economico della concessione ——————–> 3.2, 3.3,
- Entità degli investimenti effettuati ———————-> 3.9, 3.10
L’articolo 5 definisce chi possono essere gli operatori terzi a cui, obbligatoriamente, esternalizzare.
Devono essere terzi rispetto al concessionario: non controllati o, comunque, collegati al concessionario. Qualora il concessionario sia un Consorzio o un RTI, sono da escludere, altresì, tutti i consorziati ed i controllati/collegati degli operatori consorziati o tutti gli operatori che fanno parte del Raggruppamento ed i loro controllati/collegati.
In base all’articolo 6, entro il 1° ottobre 2023 le parti di concessioni già in essere devono adeguarsi alle disposizioni in esame con apposito atto aggiuntivo al contratto considerato, nel quale definire la quota di esternalizzazione.
In seguito alla sottoscrizione dell’atto aggiuntivo che definisce la quota di esternalizzazione, il concessionario presenta un Piano degli affidamenti all’Ente Concedente ed avvia, senza indugio, le procedure di evidenza pubblica, previa acquisizione del CIG.
Inoltre, in base all’art. 9, entro il 1°ottobre 2023 gli enti concedenti sono tenuti a pubblicare sul proprio sito istituzionale varie informazioni riferite a ciascuna concessione.
In particolare, alla sezione «amministrazione trasparente», sotto-sezione «Bandi di gara e contratti», sezione «Concessioni assoggettate all’articolo 186 del decreto legislativo 36/2023», devono essere pubblicare le seguenti informazioni:
- data di affidamento;
- data di sottoscrizione del contratto;
- oggetto della concessione;
- valore stimato;
- stato della concessione, con indicazione delle attività svolte e delle attività residue;
- dati del concessionario;
- percentuale di esternalizzazione concordata con il concessionario;
Ulteriori obblighi in materia di trasparenza a carico degli enti concedenti e dei soggetti concessionari sono definiti dall’ANAC con il provvedimento di cui all’articolo 28 del codice e sono efficaci a decorrere dal 1° gennaio 2024.
Altri articoli sui nuovi regolamenti ANAC:
Nuovo Regolamento ANAC sul Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE)
