Per clausole escludenti si intendono quelle con le quali l’amministrazione determina cause di esclusione dai contratti pubblici, dunque impone ai concorrenti determinati adempimenti formali o prescrizioni ai fini dell’ammissione alla procedura di gara.
Il nuovo Codice degli appalti cristallizza il principio di tassatività delle clausole escludenti e, dunque, il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, nell’art. 10, collocato nel Libro I, Parte I, Titolo I, così recependo copiosa giurisprudenza del Consiglio di Sato formatasi in materia. Difatti, in questo Titolo (come già detto in un nostro precedente redazionale sul principio di autonomia contrattuale delle PP.AA.) il legislatore ha inteso codificare i principi fondamentali ed il principio di tassatività delle clausole escludenti rientra certamente fra quelli che governano l’interpretazione e l’applicazione delle norme del codice. Il precedente codice, invece, disciplinava il principio di tassatività e la conseguente nullità delle clausole escludenti agli artt. 80 e 83
Analizziamo il contenuto dell’art. 10 del nuovo Codice degli appalti
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Comma 1
Le cause che impediscono di affidare un contratto pubblico ad un O.E. sono espressamente definite dal codice. Queste cause di esclusione, prima contenute all’interno dell’art. 80, sono ora contenute negli artt. da 94 a 98, che li distinguono in cause di esclusione automatica (art. 94) e facoltativa (art. 95)
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Comma 2
Stabilisce espressamente che le cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito. L’aver fatto espresso rinvio agli artt. 94 e 95 e non anche ad altre disposizioni di legge comporterà l’opportunità per il legislatore, in caso di futura introduzione di ulteriori figure escludenti, di dover intervenire direttamente sulle disposizioni codicistiche.
Il comma 2 chiarisce, ancora, che le clausole (della lex specialis del bando di gara) che prevedono cause ulteriori (oltre a quelle degli artt. 94 e 95) di esclusione sono nulle e si considerano non apposte, quindi sono clausole direttamente disapplicabili in quanto in contrasto con una norma imperativa di legge. La giurisprudenza specifica che si tratta di una nullità parziale della lex specialis, che non invalida quest’ultima nella sua interezza. Tale nullità, ovviamente, impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola (ad es. il provvedimento espresso di esclusione), rendendoli altrimenti annullabili.
Dal punto di vista processuale, ne consegue che da un lato non sussiste l’onere per l’O.E. di proporre alcun ricorso avverso la clausola escludente nulla (neanche nei termini e ai sensi dell’art. 31 comma 4 c.p.a.), dall’altro sussiste, invece, l’onere per l’O.E. di impugnare gli atti ulteriori che facciano applicazione di quella clausola secondo le regole ordinarie di cui all’art. 120 c.p.a. (non può farsi discendere, nell’ordinamento amministrativo, la nullità di un atto consequenziale a un atto solo parzialmente nullo)
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Comma 3
Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti. Al riguardo l’art. 100 del codice disciplina i c.d. “Requisiti di ordine speciale” e l’art. 103 disciplina i “Requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo” (pari o superiore a 20 milioni di euro).
Pertanto, a P.A. non può imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara (commi 1 e 2), ma può discrezionalmente dare un contenuto specifico a eventuali limitazioni alla partecipazione ai sensi del comma 3. Pertanto, nel caso in cui l’amministrazione eserciti “male” tale discrezionalità non si verserà in un caso di nullità ex comma 2, ma di annullabilità degli atti emessi in applicazione di quel potere discrezionale.
In tale caso, se l’O.E. intende contestare clausole immediatamente e direttamente escludenti, ovvero attinenti requisiti di partecipazione, soggettivi o non, che escludono in radice la possibilità di partecipare utilmente alla procedura di selezione, avrà l’onere di impugnare direttamente il bando secondo le regole ordinarie di cui all’art. 120 c.p.a.
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