La terza Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria tre quesiti attinenti alla regolarità fiscale dell’operatore economico durante una procedura ad evidenza pubblica.
Il contesto normativo
Prima di analizzare gli interrogativi posti dall’Ordinanza, si ricorda che il Nuovo Codice degli appalti prevede (D.Lgs 36/2023) l’esclusione automatica dell’operatore economico: “che [abbia] commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali“, (art. 94, comma 6).
All’articolo successivo si stabilisce, inoltre, che: “la stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali“, (art. 95, comma 2).
In materia di violazioni fiscali e contributive, pertanto, il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha confermato quanto stabilito dalla previgente disciplina (il D.Lgs 50/2016 e le successive modifiche).
La ricostruzione della vicenda
Tornando all’Ordinanza in questione, essa è intervenuta in un giudizio riguardante una procedura ad evidenza pubblica, caratterizzata da alcune irregolarità tributarie gravanti su un operatore economico partecipante, ma mai comunicate alla S.A.
Nel caso di specie, le contestazioni riguardavano il mancato versamento del contributo unificato e delle relative sanzioni per una serie di giudizi pregressi.
Tali violazioni, tuttavia, non risultavano dal Durc trasmesso dalla Agenzia delle Entrate, in cui si attestava la regolarità contabile dell’operatore.
Le pregresse Adunanze Plenarie in materia
Considerati tali fatti, in merito alla rilevanza escludente dei menzionati omessi versamenti, sono stati menzionati due consolidati orientamenti giurisprudenziali:
– “l’indirizzo giurisprudenziale che esclude ogni facoltà per la stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni rilasciate dalle autorità competenti (nella specie, l’Agenzia delle Entrate), le quali fanno fede della regolarità dell’operatore economico sotto il profilo fiscale: nella specie, l’assenza di irregolarità rilevanti sarebbe stata accertata – per l’appunto – attraverso le anzi dette certificazioni, acquisite dalla stazione appaltante in plurimi momenti della procedura (e, da ultimo, in sede di verifica sul possesso dei requisiti prima dell’aggiudicazione)“, cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 4 maggio 2012, n. 8;
– “l’ulteriore consolidato principio (dall’Adunanza plenaria nella sent. 20 luglio 2015, n. 8), riveniente dalla richiamata regola […] secondo cui, “proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A (…). E tale specifico onere di continuità in corso di gara del possesso dei requisiti, è appena il caso di rilevarlo, non solo è del tutto ragionevole, […] ma è altresì non sproporzionato […]”, cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 20 luglio 2015, n. 8.
In considerazione della vicenda in esame, il Consiglio di Stato, sez. III, con Ordinanza del 4 gennaio 2024, n. 161, ha ritenuto che la contestuale applicazione dei consolidati orientamenti menzionati potesse portare ad esiti suscettibili di contraddire o l’uno o l’altro degli indirizzi medesimi.
I quesiti rimessi all’Adunanza Plenaria
In particolar modo, i tre quesiti posti nell’Ordinanza sono stati:
“i) se, fermo restando il principio della insussistenza di un potere della stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni dell’Agenzia delle entrate attestanti l’assenza di irregolarità fiscali a carico dei partecipanti a una gara pubblica, le quali si impongono alla stessa amministrazione, il principio della necessaria continuità del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure selettive comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsiasi irregolarità che dovesse sopravvenire in corso di gara;
ii) se, correlativamente, sussista a carico della stazione appaltante, ferma restando la richiamata regola della sufficienza delle certificazioni rilasciate dalle autorità competenti, il dovere di estendere la verifica circa l’assenza di irregolarità in capo all’aggiudicatario della procedura in relazione all’intera durata di essa, se del caso attraverso l’acquisizione di certificazioni estese all’intero periodo dalla presentazione dell’offerta fino all’aggiudicazione;
iii) se, in ogni caso e a prescindere dalla sufficienza o meno delle verifiche condotte dalla stazione appaltante, il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che in un qualsiasi momento della procedura di gara l’aggiudicataria ha perso il requisito dell’assenza di irregolarità con il conseguente obbligo dell’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa“.
Si attende, pertanto, la pronuncia dell’Adunanza Plenaria in materia.
Il testo completo dell’Ordinanza di rimessione è fruibile a questo link.
Avevamo già parlato di regolarità fiscale nel corso di una procedura ad evidenza pubblica qui e qui.
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