Le procedure di aggiudicazione di commesse pubbliche sono caratterizzate dalla coesistenza di due organi: da un lato la commissione giudicatrice, costituita da professionisti e soggetti competenti nello specifico settore cui attiene l’oggetto del contratto, dall’altro il responsabile unico del procedimento, divenuto, dopo il nuovo Codice appalti, Responsabile unico del progetto (RUP), “rappresentante” dell’Amministrazione aggiudicatrice nonché garante della legittimità e regolarità dell’iter di selezione del contraente privato.
Ebbene, una volta che la commissione abbia individuato l’operatore economico aggiudicatario, in che termini può il RUP intervenire, o addirittura modificare, la scelta operata dalla commissione?
La risposta alla domanda ci viene fornita dal Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 4435/2024. In tale giudizio, il Consiglio di Stato era chiamato a esprimersi su una vicenda attinente a un appalto integrato, finanziato con fondi PNRR, per cui era stato utilizzato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (circostanza che, come vedremo, è stata valorizzata dal Collegio).
L’azienda prima classificata era stata esclusa direttamente e autonomamente dal RUP, il quale riteneva che la commissione di gara avesse commesso rilevanti errori in sede di valutazione dell’offerta tecnica, e ciò nonostante il parere contrario espresso da due componenti della commissione.
L’impresa esclusa ha dunque promosso ricorso al TAR, ottenendo l’annullamento del provvedimento di esclusione; successivamente, la stazione appaltante ha impugnato la sentenza di primo grado, ritenendo la decisione del giudice di prime cure in contrasto con la normativa di settore (d.lgs. 50/2016 e 36/2023).
Il Consiglio di Stato – Sezione quinta – ha richiamato una sua precedente pronuncia, nella quale aveva stabilito che il RUP può “esercitare un legittimo potere di verifica sulla regolarità della procedura”, cionondimeno, egli non può sostituire “alle valutazioni discrezionali della Commissione (cioè dell’organo tecnico munito della necessaria preparazione ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la molteplicità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare) un opposto, soggettivo e autonomo giudizio sui medesimi profili di “accettabilità” dell’offerta tecnica già vagliati dalla stessa Commissione e da questa ritenuti inidonei a condurre all’esclusione dell’operatore economico”. (Cons. di Stato, sez. V, n. 2512/2023)
L’attività della commissione di gara è espressione di discrezionalità tecnica non sindacabile nel merito (né dal giudice, né tantomeno dal RUP), salvo il caso in cui la decisione sia inficiata da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta.
A tal proposito, il Consiglio di Stato ha richiamato quanto previsto dall’art. 77 d.lgs. 50/2016, a mente del quale nei “casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
Nondimeno, il fatto che la scelta del contraente privato cui aggiudicare la commessa spetti alla Commissione, non esclude affatto che il RUP possa avere spazi di confronto con i commissari per ottenere chiarimenti o documenti (cfr. art 33 d.lgs. 50/2016 che prevedeva la possibilità per il RUP, tra l’aggiudicazione provvisoria e l’approvazione, di verificare la regolarità del procedimento anche chiedendo chiarimenti e documenti alla commissione).
Nel nuovo codice appalti non è replicata la procedura bifasica di aggiudicazione (ossia un’aggiudicazione provvisoria seguita dall’approvazione definitiva), in quanto la fase dei controlli è successiva all’aggiudicazione; tuttavia, anche il d.lgs. 36/2023 prevede la possibilità per il RUP di stimolare un confronto con la commissione giudicatrice e ciò si evince da:
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art. 17, comma 5, che stabilisce che il RUP dispone l’aggiudicazione definitiva “se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico”, il che significa che non è vincolato alla decisione della commissione potendo sollevare dubbi in merito alla sua legittimità;
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art. 18, comma 2, che fa salva, anche dopo l’aggiudicazione definitiva, la possibilità della PA di agire in autotutela, il che – secondo il Collegio – sta a significare che “se i dubbi del RUP sorgono dopo l’aggiudicazione definitiva questi possono essere sciolti mediante richiesta di chiarimenti alla commissione di gara nello spazio di 60 giorni che intercorre tra aggiudicazione e stipulazione”.
Infine, il Consiglio di Stato ha così riassunto:
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“il RUP può esercitare un controllo di regolarità della procedura;
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dunque non potrebbe giammai sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della commissione di gara;
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se del caso potrebbe soltanto chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa commissione;
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è fatto salvo il potere di intervento sostitutivo del RUP soltanto allorché la commissione abbia espresso una valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea.”
Il testo integrale della sentenza è fruibile qui.
