Con una recente pronuncia, il TAR Catania ha chiarito che, nei casi di illegittima esclusione da una gara d’appalto, il ricorrente ha l’onere di dimostrare la spettanza dell’utilità finale (l’aggiudicazione dell’appalto), altrimenti il danno vantabile nei confronti dell’Amministrazione deve essere visto unicamente nella prospettiva della mera perdita di chance.
Ciò vale tutte le volte in cui il ricorrente non dimostri in giudizio la spettanza del bene della vita (l’aggiudicazione), ossia quando non possa affermarsi inequivocabilmente che, in assenza del comportamento illegittimo della stazione appaltante, si sarebbe aggiudicato la commessa.
Nel caso posto all’attenzione del Tar, la ricorrente, prima classificata in una gara per l’affidamento di un appalto integrato, era stata esclusa per l’insussistenza, in capo al progettista indicato, del requisito speciale dell’esperienza in servizi analoghi, nei termini descritti dalla lex specialis.
In particolare, l’Amministrazione, in sede di verifica dei requisiti, aveva riscontrato che i servizi dichiarati non erano neppure astrattamente riconducibili a quelli richiesti, ragione per cui l’ha esclusa, omettendo la restante parte dei controlli sui requisiti di ordine generale e speciale, e aggiudicando l’appalto ad altro concorrente successivo in graduatoria.
Giova precisare che, trattandosi di appalto finanziato con fondi a valere sul PNRR, la controversia in commento rientrava nelle ipotesi di cui all’art. 125, co. 3., c.p.a., per cui l’eventuale illegittimità dell’aggiudicazione non poteva comportare in ogni caso la caducazione del contratto già stipulato, avendo la relativa pronuncia d’illegittimità del giudice mero valore di accertamento, funzionale al riconoscimento del diritto al risarcimento del danno.
Il Collegio ha ritenuto nel merito fondato il ricorso, affermando che la Stazione Appaltante avrebbe errato, nel caso di specie, a procedere in maniera “automatica” all’esclusione, prescindendo dal giudizio (di merito) di analogia “in concreto” tra i servizi dichiarati e quelli richiesti.
Tuttavia, nel pronunciarsi sulla relativa domanda risarcitoria, il TAR ha accolto l’eccezione sollevata dall’Amministrazione resistente, rappresentata dallo studio Giurdanella & Partners, volta ad evidenziare come, anche a ritenere illegittima l’esclusione, non si potesse comunque accordare, nel caso di specie, un risarcimento in misura piena, dal momento che non erano mai state ultimate le verifiche sul possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo alla ricorrente, ciò che rendeva incerto che l’aggiudicazione sarebbe spettata a quest’ultima, anche laddove non fosse stata illegittimamente esclusa dalla gara.
Per le suddette ragioni, il Giudice Amministrativo ha ritenuto che il danno potesse apprezzarsi soltanto in termini di lesione della chance, liquidandolo “in via (necessariamente) equitativa (stante l’impossibilità di formulare una prognosi sull’esito di una verifica mai ultimata e quindi di fornire una precisa prova sull’ammontare del danno) in misura non superiore al 3% (tre per cento) del valore della commessa, da determinare in ragione del ribasso offerto dalla ricorrente sull’importo a base d’asta, al netto dei costi e oneri non soggetti a ribasso”.
