Il nuovo Codice dei contratti pubblici, all’art. 95, comma 2, ha stabilito che: “la stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”.
In forza della nuova disciplina, ci si è interrogati se la Stazione Appaltante sia tenuta all’esclusione dell’operatore economico o se permangano degli spazi di discrezionalità, una volta che, a seguito di un doveroso contraddittorio, sia stato accertato che le violazioni non definitivamente accertate integrino le soglie di gravità di cui all’All. II.10 del D.Lgs 36/2023.
Recentemente, lo Studio Giurdanella & Partners ha contribuito alla permanenza in gara di un operatore economico il cui DURF attestava l’esistenza di violazioni fiscali che, sebbene non fossero definitivamente accertate, raggiungevano le menzionate soglie di gravità.
Invero, la S.A., a seguito delle risultanze del DURF, ove si indicavano delle contestazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate superiori a € 35.000,00 e al 10% del valore dell’appalto, ha chiesto chiarimenti al concorrente.
L’operatore ha, pertanto, fatto presente che trattavasi di gravi violazioni non definitivamente accertate, poiché tempestivamente impugnate dinanzi la competente Commissione Tributaria.
In sede di chiarimenti si è fatta, altresì, presente la giurisprudenza del Consiglio di Stato, pronunciatosi, però, nell’ambito del vecchio Codice (D.Lgs 50/2016), secondo cui: “la rilevata sussistenza a carico dell’operatore economico di “violazioni non definitivamente accertate”, pur se quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore ai fini della loro rilevanza escludente, rapportata come si è visto al valore dell’appalto (siccome “pari o superiore al 10%” dello stesso), non genera un effetto espulsivo automatico, ma subordinato ad una espressa e motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente”, cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza del 24 luglio 2023, n. 7219.
In altri termini, secondo tale pronuncia (a cui poi ha fatto seguito la sentenza conforme del Tar Catania, sez. III, del 9 novembre 2023, n. 3322), la S.A., dopo aver accertato la gravità delle violazioni non definitivamente accertate, è tenuta ad effettuare due ulteriori valutazioni: una sulla moralità del concorrente e l’altra relativa alla sua “capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dell’appalto, tenuto conto, da un lato, dell’esposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dell’Erario […] dall’altro lato, della sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico)”.
Solo qualora tali valutazioni abbiano una prognosi negativa, la S.A. può procedere all’esclusione del concorrente, motivando debitamente sulle risultanze della sua attività discrezionale.
Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, in sede di chiarimenti, si è fatto presente che l’operatore economico aveva spontaneamente segnalato la circostanza fiscale in sede di DGUE e che il pagamento, anche integrale, delle contestazioni tributarie non avrebbe compromesso l’esecuzione del contratto, data la solidità economica dell’impresa (debitamente provata).
La P.A. ha valutato positivamente i chiarimenti forniti dall’operatore e, pertanto, ha deciso per la sua permanenza in gara.
E dunque, sebbene il Nuovo Codice sia meno netto nel descrivere i limiti alla discrezionalità amministrativa in materia di esclusioni non automatiche, i principi enunciati dalla giurisprudenza nell’ambito dell’art. 80, comma 4, del D.Lgs 50/2016, rimangono validi, ancora oggi, in sede di applicazione dell’art. 95, comma 2, del D.Lgs 36/2023 e quindi, le violazioni tributarie non definitivamente accertate, anche se gravi, non hanno effetto espulsivo automatico.
