Il 9 luglio 2024, il Consiglio di Stato – con ordinanza n. 6057/2024 – ha effettuato un rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ponendo il seguente quesito:
“Se l’art. 101 TFUE osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 14, L. 24 novembre 1981, n. 689, che, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori, impone all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di notificare alle imprese interessate il provvedimento di avvio dell’istruttoria, che indica inter alia gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni, entro il termine decadenziale di novanta giorni, ovvero trecentosessanta giorni per le imprese residenti all’estero, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza della violazione”.
La vicenda sottesa al rinvio riguardava un’intesa anticoncorrenziale posta in essere dalle società Apple e Amazon, in forza della quale la vendita di prodotti Apple/Beats (prodotti Apple), tramite il marketplace di Amazon, era riservata ai soli c.d. Apple Premium Resellers (la categoria di rivenditori che, all’interno del sistema di distribuzione di Apple, soddisfa i più alti standard di qualità ed investimenti).
Per l’Autorità nazionale garante della concorrenza e del mercato (AGCM), la limitazione prevista all’interno della predetta intesa integrava una violazione del principio della libera concorrenza, poiché determinava la riduzione del numero di rivenditori autorizzati e di prodotti Apple rivenduti su Amazon.it.
Pertanto, l’Autorità ha emesso un provvedimento con cui ha ordinato alle società di porre immediatamente fine alle condotte anti concorrenziali e di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata e, nello specifico, di rimuovere e/o modificare dette clausole contrattuali; con il medesimo provvedimento, AGCM ha altresì comminato, rispettivamente a carico di Apple e Amazon, una sanzione amministrativa pecuniaria.
Il predetto provvedimento di AGCM è stato successivamente impugnato dalle società, le quali hanno contestato l’esistenza dell’illecito e, soprattutto, la violazione dei termini per l’avvio del procedimento sanzionatorio.
In particolar modo, le ricorrenti hanno richiamato l’articolo 14, L. 689/1981, a mente del quale “… gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento”.
Evidentemente detto termine non era stato rispettato dall’AGCM ( la quale era stata raggiunta da una segnalazione il 22 febbraio 2019 mentre la notifica dell’avvio dell’istruttoria è intervenuta il 21 luglio 2020) e per questo motivo, secondo i ricorrenti, il provvedimento era da ritenersi illegittimo.
Il Giudice di prime cure, da un lato, ha ritenuto inapplicabile al caso di specie l’articolo 14, L. 689/1981, in ragione della “assoluta peculiarità dei procedimenti antitrust”, i quali si caratterizzano per il connubio tra attività di accertamento dell’illecito, sanzionatoria e inibitoria; tuttavia, dall’altro lato, il Giudice ha comunque ritenuto irragionevole la durata dell’attività pre-istruttoria, ossia della fase preliminare di accertamento, che ha preceduto il coinvolgimento delle società autrici dei comportamenti anti concorrenziali.
Investito della questione, il Consiglio di Stato ha ritenuto dirimente la questione relativa all’applicabilità dell’articolo 14, L. 689/1981, specificando che il quesito riguarda unicamente la fase pre istruttoria e non quella prettamente istruttoria.
Il Collegio ha osservato che la L. 689/1981 ha natura generale dal momento che, in base all’art. 12 della legge medesima, le disposizioni in essa contenute devono essere osservate con riguardo a tutte le violazioni aventi natura amministrativa per le quali è comminata la sanzione del pagamento di una somma di danaro.
Del resto, è l’articolo 31 della L. 287/1990 (“Norme per la tutela della concorrenza e del mercato”) a richiamare le disposizioni della L. 689/1981 “in quanto applicabili”; inoltre,non vi è traccia di una specifica disposizione che preveda una diversa scansione temporale per le attività dell’AGCM.
Per il Collegio, dunque, “esigenze di complessiva coerenza dell’ordinamento impongono all’interprete di ritenere che il legislatore, non avendo nel presente caso previsto un diverso termine, abbia ritenuto applicabile quello stabilito dall’art. 14 della L. n. 689/1981 (salva la possibilità per il legislatore di intervenire in futuro sulla materia e prevedere specifici termini di svolgimento della fase pre-istruttoria dei procedimenti antitrust)”.
La ricostruzione fornita dal Consiglio di Stato, oltre a essere coerente con il complessivo quadro normativo, risponde anche al principio di “tempestività della contestazione”, a tutela del diritto di difesa, previsto anche per le sanzioni sostanzialmente penali quali quelle comminate dall’Autorità antitrust.
Per il Giudice amministrativo, la previsione di un termine entro cui concludere l’attività pre istruttoria non contrasta con il diritto europeo, il quale ammette la possibilità per gli Stati membri di prevedere livelli più elevati di tutela; peraltro, tale termine non impedirebbe di garantire la tutela della concorrenza e del mercato interno, poiché attiene a una fase squisitamente preliminare di accertamento, seguita dalla vera e propria attività istruttoria in cui, una volta coinvolti gli autori della condotta anti concorrenziale, l’Autorità potrà effettuare ulteriori indagini e, eventualmente, ampliare la contestazione alla luce di nuove risultanze.
Non potendo rintracciare la soluzione alla questione interpretativa in precedenti della CGUE, il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover effettuare un rinvio pregiudiziale ex articolo 267 TFUE.
